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• 질의요지

  
  

  
  「진실․화해를 위한 과거사정리 기본법」 제2조제1항에 따른 진실규명 대상 사건 중 정당한 사법 절차에 의해 무죄가 입증된 사건의 불법수사와 공소유지에 관여한 사람 등이 공공기관 취업 활동을 하는 경우 시장이 참여 제한을 권고할 수 있다는 내용을 조례로 규정할 수 있는지?
  
  

• 의견

  
  

  이 사안의 경우 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」 제2조제1항에 따른 진실규명 대상 사건 중 정당한 사법 절차에 의해 무죄가 입증된 사건의 불법수사와 공소유지에 관여한 사람 등이 공공기관 취업 활동을 하는 경우 시장이 참여 제한을 권고할 수 있다는 내용을 조례로 규정할 수 없을 것으로 보입니다.
  
  

• 이유

  
  

  
  「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는바(본문), 여기서 “법령의 범위”란 “법령에 위반되지 않는 범위”를 말하고, 조례로 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 합니다(단서).
  
  「고양시 과거사 재심무죄사건 관련자 공공기관 취업 제한 등에 관한 조례안」(이하 “고양시조례안”이라 함) 제2조에서는 「진실․화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 “과거사정리법”이라 함) 제2조제1항의 사건 (이하 “진실규명대상사건”이라 함) 등 중 정당한 사법 절차에 의해 재심 청구가 인용되어 법원에서 최종 승소 판결을 받아 무죄가 입증된 사건을 “과거사 재심무죄사건”으로 정의하고(제1호), 과거사 재심무죄사건의 원인이 되는 원심과 관련하여 고문, 협박, 회유 등의 방법으로 국민의 기본권을 침해하는 불법수사와 공소유지에 관여한 사람 등을 “과거사 재심무죄사건 관련자”로 정의하면서(제2호), 같은 조례안 제4조에서는 시장은 과거사 재심무죄사건 관련자가 고양시 출자ㆍ출연 기관 등 공공기관에 취업 활동을 하는 경우에는 참여 제한을 권고할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  
  이와 관련하여 지방자치단체는 행정청으로서 임의적ㆍ비강제적 수단을 사용하여 상대방의 자발적 협력 내지 동의를 얻어내어 행정상 바람직한 결과를 이끌어 내는 행정지도나 행정행위 수범자의 협력을 통하여 행정목적으로 달성하려고 하는 행정협조에 관한 사항을 조례로 규정할 수 있으나(각주: 법제처 2018. 10. 10. 의견제시 18-0171, 법제처 2012. 5. 24. 의견제시 12-0155 참조) 이러한 권고는 상위 법령에 위반되지 않는 적법한 행위를 전제로 하는 것이므로 고양시조례안에서 규정하고자 하는 권고도 법령에 위반되지 않는 범위에서 가능하다고 할 것인바, 취업 활동 제한은 헌법상 보장된 직업 선택의 자유를 제한하는 결과를 가져오게 되므로 일정 요건에 해당하는 사람을 특정 직종이나 사업영역 등에서 배제하는 내용을 조례로 규정하기 위해서는 상위 법률의 명시적인 위임이 있어야 할 것입니다(각주: 법제처 2014. 8. 28. 의견제시 14-0167 참조).
  
  그런데 과거사정리법에서는 진실ㆍ화해를위한과거사정리위원회(이하 “과거사정리위원회”라 함)를 설치하여 조사대상 선정, 조사진행, 조사결과 진상규명결정 등의 업무를 수행하도록 하고(제3조), 위원회 활동을 조사보고서로 작성하여 대통령과 국회에 보고하되 위원회 활동이 종료될 경우 작성ㆍ보고하는 종합보고서에 진실규명사건의 가해자에 대한 법적ㆍ정치적 화해조치에 관한 사항 등에 대한 권고를 포함하도록 하고 있으며(제32조), 누구든지 합법적인 절차에 의하지 아니하고 이 법에 의하여 규명된 사실을 이유로 타인에게 불이익을 주어서는 아니된다고(제35조) 규정하고 있으나, 과거사 재심무죄사건 관련자의 취업 제한 등과 관련된 내용은 별도로 규정하고 있지 않습니다.
  
  그리고 「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 함)에서는 제10조에서 출자ㆍ출연기관(각주: 지방자치단체가 설립하고 지방출자출연법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출자기관 또는 출연기관을 말하며, 이하 같음 )의 임원(각주: 기관장을 포함한 이사와 감사 및 그 밖에 기관별 형태, 특성과 업무내용을 고려하여 정관으로 정하는 자를 말함(지방출자출연법 제9조제1항 참조))에 대한 결격사유를 규정하면서 미성년자(제1호), 「지방공무원법」 제31조제1호부터 제6호까지, 제6호의3, 제6호의4, 제7호 및 제8호의 어느 하나에 해당하는 사람(제2호), 「형법」 제355조 및 제356조에 규정된 횡령과 배임의 죄를 범한 사람으로서 300만원 이상의 벌금형을 선고받고 그 형이 확정된 후 2년이 지나지 아니한 사람(제3호), 의무와 책임 미이행 등으로 심의위원회의 심의ㆍ의결을 거쳐 해임된 후 3년이 지나지 아니한 사람(제4호)으로 명시하여 규정하고 있고, 제12조에서는 직원 채용에 대해 규정하면서 공개경쟁시험으로 채용하는 것을 원칙으로 하되(제1항) 일정 요건에 해당하는 경우에는 경력경쟁시험을 통하여 채용할 수 있도록(제2항) 규정하고 있습니다.
  
  또한 「지방공기업법」 제60조에서는 지방공사의 임원(각주: 시장을 포함한 이사 및 감사를 말함(「지방공기업법」제58조제1항 참조))의 결격사유를 규정하면서 미성년자(제2호), 「지방공무원법」 제31조 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(제3호), 해임된 후 3년이 지나지 않은 사람(제4호), 「지방공기업법」을 위반하여 벌금형을 선고받고 2년이 지나지 않은 사람(제5호)으로 명시해 규정하고 있으며, 해당 조항들을 지방공단의 경우에도 준용(제76조)하고 있습니다.
  
  이처럼 과거사정리법 및 지방출자출연법ㆍ「지방공기업법」에서는 과거사 재심무죄사건 관련자가 해당 법률에 따른 결격사유에 해당되는 경우는 별론으로 하고 과거사 재심무죄사건 관련자에 해당한다는 이유만으로 임용 결격사유에 해당한다는 내용을 규정하지 않고 있고, 달리 조례로 해당 기관 임직원의 임용 등에 대해 규정할 수 있도록 위임하고 있지도 않습니다.
  
  더 나아가 고양시조례안에서는 해당 조례안에 따라 취업 활동 참여 제한의 대상이 되는 “과거사 재심무죄사건 관련자”를 “고문, 협박, 회유 등의 방법으로 국민의 기본권을 침해하는 불법 수사와 공소유지에 관여한 사람 등”으로 정의하고 있는데, 해당 규정만 가지고는 과거사 재심무죄사건 관련자의 범위를 어디까지로 볼 것인지, 이들이 구체적으로 누구인지 특정하기 어려워 고양시조례안의 집행을 위해서는 결국 고양시장이 과거사 재심무죄사건 관련자의 범위 및 기준을 결정하여 이들을 특정할 수밖에 없을 것인데, 침익적 성격을 갖는 규정의 경우 명확성의 원칙이 더욱 엄격하게 요구된다는 점(각주: 법제처 발간 법령입안ㆍ심사기준 36쪽 참조)과 과거사정리법에 따른 조사ㆍ진실규명 등에 대한 사항이 국가사무라는 점(각주: 법제처 2018. 8. 22. 의견제시 18-0150, 법제처 2013. 12. 30. 의견제시 13-0396 참조)을 고려할 때 특정되지 않는 과거사 재심무죄사건 관련자를 대상으로 고양시장이 취업 활동 참여 제한을 권고하도록 조례에 규정하는 것은 적절하지 않다고 할 것입니다.
  
  또한 비록 해당 고양시조례안의 내용이 권고의 형식이어서 권고 대상 행위 여부를 상대방의 자유의사에 귀속하도록 하고 있는 것과 같이 규정하고 있다고 하더라도, 고양시장이 인사감사권을 갖고 있는(각주: 지방출자출연법 제15조의3, 「지방공기업법」 제63조의3 및 제63조의8 등 참조) 고양시 출자ㆍ출연기관 등 공공기관으로서는 고양시장이 행하는 취업 활동 제한 권고가 권고의 형식에도 불구하고 사실상의 강제력을 수반할 수 있는바, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과와 관련하여 사실상 강제력을 가질 수 있는 권고 사항을 조례에 규정하는 것도 법률의 위임이 없다면 가능하지 않다고 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2012. 5. 24. 의견제시 12-0155 참조).
  
  따라서 과거사 재심무죄사건 관련자가 고양시 출자ㆍ출연 기관 등 공공기관 취업 활동을 하는 경우 고양시장이 참여 제한을 권고할 수 있다는 내용을 조례로 규정하는 것은 법률의 명시적인 위임 없이 주민의 직업 선택의 자유 제한과 관련된 내용을 조례로 규정하는 것으로 가능하지 않다고 할 것입니다.
  【관계 법령 및 자치법규 등】
  
  「지방자치법」
  제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조
  례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
  
  「진실ㆍ화해를 위한 과거사정리 기본법」
  제32조(보고 및 의견진술 기회의 부여) ① 위원회는 위원회 활동을 조 사보고서로 작성하여 매년 2회 대통령과 국회에 보고하여야 한다.
  ② 위원회의 활동이 최종 종료될 경우 위원회는 6월 이내에 위원회의 활동 전체를 내용으로 하는 종합보고서를 작성하여 대통령과 국회에 보고하여야 한다.
  ③ 위원회는 조사대상자의 행위를 조사함에 있어서 제23조의 조사대상자, 그 배우자와 직계비속 또는 이해관계인에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다. 이 경우 의견을 진술할 자는 조사보고서의 작성근거가 되는 증거자료의 열람을 청구할 수 있으며, 변호인을 선임할 수 있다.
  ④ 제2항의 종합보고서에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대한 권고를 포함하여야 한다.
  1. 진실규명사건 피해자, 희생자의 피해와 명예를 회복하기 위하여 국가가 하여야 할 조치
  2. 조사 결과 진실이 밝혀지지 않은 진실규명사건과 그 피해자, 희생자에 대하여 국가가 하여야 할 조치
  3. 진실규명사건의 재발을 방지하기 위하여 국가가 하여야 할 조치
  4. 법령ㆍ제도ㆍ정책ㆍ관행의 시정 및 개폐에 관한 사항
  5. 진실규명사건의 가해자에 대한 법적ㆍ정치적 화해조치에 관한 사항
  6. 국민화해와 민주발전을 위하여 국가가 하여야 할 조치
  7. 역사의식의 함양을 위한 교육, 홍보에 관하여 국가가 하여야 할 조치
  8. 그 밖에 이 법의 목적 달성을 위하여 위원회가 필요하다고 결정하는 사항
  ⑤ 제4항의 규정에 따른 권고사항을 소관으로 하는 국가기관은 해당 권고사항을 존중하고 이행하기 위하여 노력하여야 한다.
  제35조(불이익 금지) 누구든지 합법적인 절차에 의하지 아니하고 이 법에 의하여 규명된 사실을 이유로 타인에게 불이익을 주어서는 아니된다.
  
  「고양시 과거사 재심무죄사건 관련자 공공기관 취업 제한 등에 관한 조례안」
  제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
  1. “과거사 재심무죄사건”이란 반민주적 또는 반인권적 행위에 의한 인권유린과 폭력ㆍ학살ㆍ의문사 등「진실․화해를 위한 과거사정리 기본법」 제2조제1항의 사건 등 중 정당한 사법 절차에 의해 재심 청구가 인용되어 법원에서 최종 승소 판결을 받아 무죄가 입증된 사건을 말한다.
  2. “과거사 재심무죄사건 관련자”라 함은 과거사 재심무죄사건의 원인이 되는 원심과 관련하여 고문, 협박, 회유 등의 방법으로 국민의 기본권을 침해하는 불법 수사와 공소유지에 관여한 사람 등을 말한다.
  제4조(참여 제한 권고) 시장은 과거사 재심사건 관련자가 다음 각 호의
  어느 하나에 해당하는 경우에는 참여 제한을 권고할 수 있다.
  1. 고양시(이하 “시”라 한다) 출자ㆍ출연 기관 등 공공기관에 취업 활동을 하는 경우
  2. 시에서 지원하는 각종 지방보조금 및 지원금을 신청하는 경우
  3. 시장이 위촉하는 각종 위원회 위원으로서 활동하는 경우
  4. 그 밖에 시가 추진하는 각종 행사ㆍ사업 등에 참여하는 경우