이유
가. 질의의 공통사항
「지방자치법」 제22조 본문에서는 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고 여기서 말하는 “법령의 범위 안에서”란 “법령에 위반되지 않는 범위 내에서”를 가리키므로 지방자치단체가 제정한 조례가 법령에 위반되는 경우에는 효력이 없습니다.(각주: 대법원 2003. 9. 23. 선고 2003추13 판결 등 참조)
한편 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제16조에서는 지방자치단체장 또는 계약담당자(각주: 지방계약법 제7조제1항에 따라 지방자치단체장으로부터 계약사무의 전부 또는 일부를 위임 또는 위탁받은 자를 말하며(지방계약법 제5조제3항 참조), 이하 같음)는 공사ㆍ물품ㆍ용역 등(이하 “공사등”이라 함)의 계약을 체결한 경우에 그 계약을 적절하게 이행하도록 하기 위하여 필요하다고 인정하면 계약서 등에 따라 감독하거나 소속 공무원 등에게 그 사무를 위임하여 감독하게 하여야 하고(제1항), 위와 같은 감독 외에 상ㆍ하수도 사업, 마을 진입로 개설 등 주민생활과 관련이 있는 공사에 대하여는 그 공사와 관련이 있는 주민대표자 또는 주민대표자가 추천하는 자(이하 “주민대표자등”이라 함)를 감독자(이하 “주민참여감독자”라 함)로 위촉하여 감독하게 하여야 하며(제2항), 주민참여감독자는 해당 지방자치단체장 또는 계약담당자에게 공사계약의 이행과정에서 그 공사와 관련하여 지역 주민들의 건의사항을 전달하거나 공사계약 이행상의 불법ㆍ부당 행위 등에 대하여 시정을 요구할 수 있도록 규정하고 있습니다(제3항).
나. 질의 가에 대하여
위와 같이 지방계약법 제16조제2항에서는 주민대표자등을 주민참여감독자로 위촉하도록 규정하고 있고, 같은 조 제5항에서는 주민참여감독자의 자격기준 등을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 해당 규정의 위임에 따른 같은 법 시행령 제57조제1항에서는 주민대표자를 주민참여감독자의 감독 대상 공사(각주: 지방계약법 제16조제5항 및 같은 법 시행령 제60조에 따른 공사를 말하며, 이하 같음) 현장을 관할하는 통장ㆍ이장으로서 지방자치단체장 또는 계약담당자가 위촉하는 사람으로 하도록 규정하고, 같은 조 제2항에서는 주민대표자의 추천을 받을 수 있는 사람의 자격기준을 주민참여자의 감독 대상 공사 관련 업종에 해당하는 국가기술자격증을 소지한 사람 등으로 규정하고 있습니다.
이처럼 지방계약법 시행령 제57조제1항 및 제2항에서 주민참여감독자가 될 수 있는 주민대표자등의 자격을 구체적으로 규정하고 있는 것은, 주민대표성이 있거나 전문성이 있는 자를 주민참여감독자로 선정함으로써 지방자치단체가 발주하는 공사계약의 이행과정에서의 불법․부당행위를 줄이고 공사시행의 투명성을 제고하려는 주민참여감독자 제도의 효용성을 높이는데 그 목적이 있습니다.(각주: 의안번호 1711022호 지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률안의 주요내용 및 같은 법률안에 대한 국회 행정자치위원회 심사보고서(2005. 6.), 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」(2005. 12. 30. 대통령령 제19239호로 제정된 것) 제정이유 마목 각 참조)
그런데 지방계약법 시행령 제57조제2항제5호에 따르면 새마을지도자는 대표성과 해당 공사 분야의 지식을 갖추고 주민대표자의 추천을 받아야만 주민참여감독자의 자격이 인정되고, 또한 “새마을지도자”라는 사실만으로 같은 조 제2항 각 호의 요건이 곧바로 충족되는 것도 아니므로 새마을지도자를 주민참여감독자의 자격으로 조례에 규정하는 것은 지방계약법 시행령 제57조제2항에 위반될 소지가 있다고 보입니다.
나아가 새마을지도자가 아니라고 하더라도 같은 조 제2항 각 호에 해당하는 사람이라면 주민대표자의 추천을 받는 경우 주민참여감독자의 자격을 갖출 수 있는바, 조례로 지방계약법 시행령 제57조제2항 각 호의 사람 중 새마을지도자만을 주민참여감독자의 자격으로 규정하는 것은 지방계약법 시행령 제57조제2항에서 규정한 주민참여감독자의 자격을 하위법규인 조례로 제한하는 것일 뿐만 아니라, 주민대표성이 있거나 전문성이 있는 자를 주민참여감독자로 선정함으로써 주민참여감독자 제도의 효용성을 제고하고자 한 지방계약법 시행령 제57조의 취지에도 반한다고 할 것입니다.
그렇다면 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정하는 것은 지방자치법 및 지방계약법에 위반될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
다. 질의 나에 대하여
앞서 살펴본 바와 같이 주민참여감독자 제도는 지방자치단체장 및 계약담당자 외 주민대표자등에게도 지방자치단체가 발주한 공사 등에 대한 감독권을 부여하는 제도로서, 지방계약법 시행령 제60조에서는 주민참여감독자가 감독할 수 있는 공사의 대상을 열거하고 있고, 같은 영 제61조제1항에서는 주민참여감독자의 감독 범위를 해당 공사와 관련한 주민 건의사항의 지방자치단체에 대한 전달(제1호), 시공과정의 불법ㆍ부당 행위에 대한 시정 건의(제2호), 설계내용대로 시공하는지 여부의 감독(제3호)로 한정하여 규정하고 있는데, 이는 주민참여감독자의 권한 등을 명확하게 하기 위한 입법의도가 반영된 것으로 보입니다.(각주: 의안번호 1711022 지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률안에 대한 국회 행정자치위원회 회의록(2005. 6. 14.) 참조)
또한 지방계약법에서는 지방자치단체가 발주하는 공사등 계약의 이행과정의 감독에 대한 규정(제16조)과 공사등 계약의 전부 또는 일부의 이행이 완료된 후 그 이행 여부의 검사에 대한 규정(제17조)을 분리하여 규정하면서, 공사등에 대한 감독권을 지방자치단체장과 계약담당자 외에 주민참여감독자에게도 부여하고 있는 것과 달리 공사등에 대한 검사권을 주민대표자등에게 부여하는 규정은 두고 있지 않습니다.
나아가 지방계약법 시행령 제66조 각 호 외의 부분에서는 같은 조 각 호에서 규정하고 있는 사유 외에는 같은 영 제56조에 따른 감독의 직무와 같은 영 제64조에 따른 검사의 직무를 겸할 수 없도록 규정하고 있는데, 같은 영 제66조 각 호에서는 주민참여감독자가 감독하는 경우를 감독의 직무와 검사의 직무를 겸할 수 있는 예외로 규정하고 있지 않습니다.
그렇다면 주민참여감독자의 감독 대상인 공사에 대하여 지방자치단체장 또는 계약담당자 외에 주민참여감독자에게도 지방계약법 제17조에 따른 검사권을 부여하는 내용을 조례에 규정하는 것은 지방자치법 및 지방계약법에 위반될 소지가 있다고 할 것이므로 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
라. 질의 다에 대하여
앞서 살펴본 바와 같이 지방자치단체가 「지방자치법」 제22조에 따라 그 자치사무에 관하여 조례로 제정할 수 있다고 하더라도 상위 법령에 위배되지 않아야 하는데, 「지방자치법」상 지방자치단체의 집행기관과 지방의회는 서로 분립되어 각기 그 고유권한을 행사하되 상호 견제의 범위 내에서 상대방의 권한 행사에 대한 관여가 허용되나, 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 내에서 소극적ㆍ사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이고,(각주: 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009추53 판결 참조) 나아가 지방자치단체장의 고유권한이 아닌 사항에 대하여도 그 사무집행에 관한 집행권을 본질적으로 침해하는 것은 「지방자치법」의 관련 규정에 위반되어 허용될 수 없다고 할 것입니다.(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조)
그런데 지방계약법, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙에서는 같은 법 시행령 제60조에서 주민참여감독자의 감독 대상으로 규정하고 있는 공사에 대하여 해당 공사의 착공 전에 지방자치단체장이 반드시 주민설명회를 개최하도록 하는 규정을 두고 있지 않고, 행정절차에 관한 일반법인 「행정절차법」 제52조 및 같은 법 시행령 제25조의2에서도 행정청은 행정과정에 국민의 참여를 확대하기 위하여 토론회, 간담회, 설명회 등 다양한 참여방법과 협력의 기회를 제공하도록 노력하여야 한다고 규정하여 행정청의 업무 수행과 관련하여 설명회 개최를 의무사항으로 규정하고 있지 않습니다.
한편 「행정절차법」에서는 행정청은 정책, 제도 및 계획을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 예외적인 경우를 제외하고는 이를 예고하여야 한다고 규정하면서(제46조제1항), 행정예고시의 의견청취 절차와 관련하여 공청회(각주: 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말하며(「행정절차법」 제2조제6호 참조), 이하 같음 )에 관한 같은 법 제45조제1항 등을 준용하도록 규정하고 있으므로(제47조제2항), 만약 조례로 규정하려는 주민설명회가 같은 법에 따른 공청회와 성격이 동일하다면 같은 법 제45조제1항 등이 적용된다고 할 것인데, 같은 법 제45조제1항에서는 행정청이 입법안에 관하여 공청회를 “개최할 수 있다”고 규정하여 공청회의 개최에 대한 행정청의 재량권을 부여하고 있습니다.
따라서 이상의 행정절차법령의 각 규정에 따를 때 지방자치단체장이 특정 업무를 집행하는 과정에서 다른 법령에서 달리 규정하고 있는 경우가 아닌 한 같은 법령에 따른 공청회 또는 설명회 등의 개최와 관련하여서는 일탈 또는 남용이 없는 범위에서 행정청에 재량권이 부여되어 있다고 할 것이고, 그 권한에는 공청회 또는 설명회 등의 개최 여부, 개최 대상 및 횟수 등에 관한 사항의 결정까지 포함된다고 할 것입니다.(각주: 법제처 2013. 8. 28. 의견제시 13-0247, 법제처 2020. 4. 7. 의견제시 20-0052 각 참조)
그렇다면 앞서 살펴본 바와 같이 주민참여감독자에 대하여 규정하고 있는 지방계약법령에서 주민참여감독자의 감독 대상이 되는 공사의 착공 전에 지방자치단체장이 반드시 주민설명회를 개최하도록 하는 규정을 두고 있지 않는 이상, 질의요지와 같은 경우 지방자치단체장이 주민설명회를 개최할 것인지 여부는 해당 지방자치단체장의 권한에 속하는 것으로 주민참여감독자의 감독 대상 공사의 착공 전에 지방자치단체장이 반드시 주민설명회를 개최하도록 조례로 규정하는 것은 같은 공사의 집행과 관련된 지방자치단체장의 권한을 침해할 소지가 있다고 할 것인바, 자치법규 입안에 신중을 기하시기 바랍니다.
【관계 법령 및 자치법규 등】
「지방자치법」
제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제16조(감독) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사ㆍ물품ㆍ용역 등의 계약을 체결한 경우에 그 계약을 적절하게 이행하도록 하기 위하여 필요하다고 인정하면 계약서ㆍ설계서 및 그 밖의 관계 서류에 따라 감독하거나 소속 공무원 등에게 그 사무를 위임하여 감독하게 하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 계약의 경우에는 전문기관을 따로 지정하여 감독하게 할 수 있다.
② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 상ㆍ하수도 사업, 마을 진입로 개설 등 주민생활과 관련이 있는 공사에 대하여는 제1항에 따른 감독 외에 그 공사와 관련이 있는 주민대표자 또는 주민대표자가 추천하는 자를 감독자(이하 "주민참여감독자"라 한다)로 위촉하여 감독하게 하여야 한다.
③ 주민참여감독자는 해당 지방자치단체의 장 또는 계약담당자에게 공사계약의 이행과정에서 그 공사와 관련하여 지역 주민들의 건의사항을 전달하거나 공사계약 이행상의 불법ㆍ부당 행위 등에 대하여 시정을 요구할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 감독업무 수행에 따른 실비(實費)를 주민참여감독자에게 지급할 수 있다.
⑤ 주민참여감독자의 감독 대상 공사, 감독범위, 자격기준, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑥ 제1항과 제2항에 따라 감독을 하는 자는 감독조서(監督調書)를 작성하여야 한다.
[전문개정 2009. 2. 6.]
제17조(검사) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약상대자가 계약의 전부 또는 일부의 이행을 끝내면 이를 확인하기 위하여 계약서ㆍ설계서 및 그 밖의 관계 서류에 따라 이를 검사하거나 소속 공무원 등에게 위임하여 검사하게 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약의 경우에는 전문기관을 따로 지정하여 검사하게 할 수 있다. <개정 2013. 5. 22.>
1. 「건설기술 진흥법」 제39조제2항에 따라 건설사업관리를 하게 하는 공사
2. 재질ㆍ성능 또는 규격 등의 검사를 위하여 전문적인 지식이나 기술이 필요하다고 인정되는 계약
② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에도 불구하고 다른 법령에 따른 품질인증을 받은 물품 또는 품질관리능력을 인증받은 자가 제조한 물품 등 대통령령으로 정하는 물품에 대해서는 제1항에 따른 검사를 하지 아니할 수 있다. <신설 2013. 8. 6.>
③ 제1항에 따라 검사를 하는 자는 검사조서를 작성하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 금액 미만의 계약 또는 매각계약, 전기ㆍ가스ㆍ수도의 공급 등 검사조서의 작성이 성질상 불필요한 경우에는 검사조서의 작성을 생략할 수 있다. <개정 2013. 8. 6.>
④ 물품구매계약 또는 물품제조계약의 경우 물품의 특성상 필요한 시험 등의 검사에 드는 비용과 검사로 인한 변형, 파손 등으로 발생하는 비용은 계약상대자가 부담한다. <신설 2013. 8. 6.>
[전문개정 2009. 2. 6.]
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제57조(주민참여감독자의 자격) ① 법 제16조제2항에 따른 주민대표자는 제60조에 따른 감독 대상 공사 현장을 관할하는 통장ㆍ이장으로서 지방자치단체의 장 또는 계약담당자가 위촉하는 사람으로 한다.
② 법 제16조제2항에 따른 주민대표자의 추천을 받을 수 있는 사람의 자격기준은 다음 각 호와 같다.
1. 감독 대상 공사의 관련 업종에 해당하는 국가기술자격증을 소지한 사람
2. 감독 대상 공사의 관련 업종에서 1년 이상 현장관리 업무 등에 종사하였거나 감리ㆍ감독 업무에 종사했던 경험이 있는 사람
3. 「고등교육법」에 따른 대학교수 또는 「초ㆍ중등교육법」에 따른 초ㆍ중등학교 교사로서 해당 공사 분야의 지식을 갖춘 사람
4. 관련 법령에 따라 주무관청의 인가ㆍ허가 등을 받아 설립된 건설 관련 단체 또는 건설 관련 학회에서 추천하는 사람
5. 감독 대상 공사의 현장이 속하는 동ㆍ리의 새마을지도자ㆍ부녀회장 등으로서 대표성과 해당 공사 분야의 지식을 갖춘 사람
[전문개정 2010. 7. 26.]
제60조(주민참여감독자의 감독 대상 공사) ① 법 제16조제5항에 따른 감독 대상 공사는 주민생활에 밀접하게 관련 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공사로 한다. <개정 2012. 4. 10., 2016. 9. 13.>
1. 마을 진입로 확장ㆍ포장공사
2. 배수로 설치공사
3. 간이 상하수도 설치공사
4. 보안등(保安燈) 공사
5. 보도블록 설치공사
6. 도시ㆍ군계획도로 개설공사
7. 마을회관 공사
8. 공중화장실 공사
9. 수해복구 공사로서 하천, 도로, 상하수도 등 주민생활과 밀접한 관련이 있다고 지방자치단체의 장이 판단하는 공사
10. 공원 공사
11. 그 밖에 지방자치단체의 장이 필요하다고 판단하는 공사
② 제1항에 따른 공사는 추정가격 3천만원 이상인 공사로 한다. <개정 2016. 9. 13.>
[전문개정 2010. 7. 26.]
제61조(주민참여감독자의 감독범위) ① 법 제16조제5항에 따른 주민참여감독자의 감독범위는 다음 각 호와 같다.
1. 해당 공사와 관련하여 주민들의 건의사항을 자방자치단체에 전달
2. 시공과정의 불법ㆍ부당 행위에 대한 시정 건의
3. 설계내용대로 시공하는지 여부의 감독
② 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 제1항에 따른 주민참여감독자의 시정 건의 내용이 관련 법령 등에 위반되거나 부적정한 경우 또는 불가피한 사유가 있는 경우에는 그 내용을 반영하지 아니할 수 있다. 이 경우 해당 주민참여감독자에게 그 사유를 명시하여 서면으로 통지하여야 한다.
[전문개정 2010. 7. 26.]
제66조(감독과 검사 직무의 겸직) 제56조에 따른 감독의 직무와 제64조에 따른 검사의 직무는 겸할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 특별한 기술이 필요한 검사에서 감독을 하는 자 외의 자로 하여금 검사를 하게 하는 것이 현저하게 곤란한 경우
2. 유지ㆍ보수에 관한 공사 등 해당 계약의 이행 후 지체 없이 검사를 하지 아니하면 그 이행의 확인이 곤란한 경우
3. 계약금액이 3억원 이하인 물품의 제조 또는 공사계약의 경우
4. 제56조제1항제1호에 규정된 공사계약의 경우
5. 제64조제6항 본문에 따라 감독조서의 확인으로 기성검사를 갈음하는 경우
[전문개정 2010. 7. 26.]
「행정절차법」
제1장 총칙
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. ∼ 5. (생략)
6. "공청회"란 행정청이 공개적인 토론을 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터 의견을 널리 수렴하는 절차를 말한다.
7. ∼ 9. (생략)
제45조(공청회) ① 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있다.
② 공청회에 관하여는 제38조, 제38조의2, 제38조의3, 제39조 및 제39조의2를 준용한다.
제46조(행정예고) ① 행정청은 정책, 제도 및 계획(이하 "정책등"이라 한다)을 수립ㆍ시행하거나 변경하려는 경우에는 이를 예고하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 예고를 하지 아니할 수 있다. <개정 2019. 12. 10.>
1. 신속하게 국민의 권리를 보호하여야 하거나 예측이 어려운 특별한 사정이 발생하는 등 긴급한 사유로 예고가 현저히 곤란한 경우
2. 법령등의 단순한 집행을 위한 경우
3. 정책등의 내용이 국민의 권리ㆍ의무 또는 일상생활과 관련이 없는 경우
4. 정책등의 예고가 공공의 안전 또는 복리를 현저히 해칠 우려가 상당한 경우
② 제1항에도 불구하고 법령등의 입법을 포함하는 행정예고는 입법예고로 갈음할 수 있다.
③ 행정예고기간은 예고 내용의 성격 등을 고려하여 정하되, 특별한 사정이 없으면 20일 이상으로 한다.
[전문개정 2012. 10. 22.]
제47조(예고방법 등) ① (생략)
② 행정예고의 방법, 의견제출 및 처리, 공청회 및 전자공청회에 관하여는 제38조, 제38조의2, 제38조의3, 제39조, 제39조의2, 제39조의3, 제42조(제1항ㆍ제2항 및 제4항은 제외한다), 제44조제1항부터 제3항까지 및 제45조제1항을 준용한다. 이 경우 "입법안"은 "정책등안"으로, "입법예고"는 "행정예고"로, "처분을 할 때"는 "정책등을 수립ㆍ시행하거나 변경할 때"로 본다.
[전문개정 2019. 12. 10.]
제52조(국민참여 확대 노력) 행정청은 행정과정에 국민의 참여를 확대하기 위하여 다양한 참여방법과 협력의 기회를 제공하도록 노력하여야 한다.
[본조신설 2014. 1. 28.]
[종전 제52조는 제54조로 이동 <2014. 1. 28.>]
「행정절차법 시행령」
제25조의2(국민참여 확대를 위한 참여방법과 협력의 기회 제공) ① 행정청은 법 제52조에 따라 다음 각 호의 참여방법과 협력의 기회 제공을 통하여 행정과정에 국민의 참여를 확대할 수 있도록 노력하여야 한다.
1. 법 제22조에 따른 청문, 공청회, 의견제출과 그 밖의 토론회, 간담회, 설명회
2. ∼ 6. (생략)
② ∼ ⑥ (생략)
한글
PDF
