이유
가. 공통사항
「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」(이하 “지방출자출연법”이라 한다) 제4조제1항에서는 지방자치단체는 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 전액을 출자 또는 출연하거나 지방자치단체 외의 자와 공동으로 출자하거나 출연하여 「상법」에 따른 주식회사나 「민법」 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 재단법인을 설립할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 출자ㆍ출연 기관과 관련한 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다고 규정하고 있습니다.
그리고 「김천시 복지재단 설립 및 운영에 관한 조례안」(이하 “김천시조례안”이라 한다)에 따르면 김천복지재단(이하 “복지재단”이라 한다)은 김천시장(이하 “시장”이라 한다)이 「민법」 제32조에 따라 복지사각지대의 취약계층 보호 지원 등을 위하여 설립하는 재단법인(제2조 및 제3조)으로서 지방출자출연법의 적용을 받는 출자ㆍ출연기관에 해당(각주: 지방출자출연법은 지방자치단체가 설립하고 같은 법 제5조에 따라 지정ㆍ고시된 출자ㆍ출연기관에 대하여 적용되나(제2조제1항), 복지재단은 현재 설립 중으로 김천시 출자ㆍ출연기관으로 지정ㆍ고시되지 않았음. 그러나 김천시는 현재 출연기관의 설립 및 지정ㆍ고시와 김천시의 출연을 위한 절차가 진행 중이라고 설명하고 있으므로 복지재단이 김천시 출자ㆍ출연기관으로 지정ㆍ고시되어 지방출자출연법이 적용됨을 전제로 검토함)하므로 지방출자출연법 제4조제3항에 따라 복지재단의 운영 등에 관한 기본적인 사항은 조례로 정할 수 있다고 할 것입니다.
나. 질의 가에 대하여
그러나 「지방자치법」 제22조에 따르면 지방자치단체는 “법령의 범위 안” 즉, “법령에 위반되지 않는 범위 내”에서 조례를 제정할 수 있으므로 조례로 정하는 내용이 출자ㆍ출연 기관과 관련된 상위 법령에 위반되지 않아야 할 것인바, 지방출자출연법 제8조제2항에서는 출자ㆍ출연 기관은 제5조에 따라 출자ㆍ출연 기관으로 지정된 후 3개월 이내에 제1항에 따른 정관을 작성하여 미리 지방자치단체의 장과 협의하여야 하고 정관의 기재사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다고 규정하고 있으며, 「민법」 제45조제3항(제42조제2항 준용)에서는 재단법인의 정관 변경 시 주무관청의 허가를 받지 않으면 효력이 없다고 규정하고 있습니다.
이처럼 지방출자출연법과 「민법」에서는 정관을 제정ㆍ변경하려는 경우에는 미리 지방자치단체의 장과 협의하고 주무관청의 허가를 받도록 규정하고 있을 뿐, 지방의회가 직접 출자ㆍ출연기관에 대하여 견제할 수 있도록 법령에 근거를 두거나 조례로 정하도록 위임한 사항은 없는 것으로 보입니다.
그런데 김천시조례안 제5조제2항에서는 복지재단은 정관을 제정하거나 변경하는 경우 주무관청에 정관 제정ㆍ변경 허가 신청을 하기 전에 시장과 협의하도록 하면서, 사전에 김천시의회의 동의를 받도록 규정하고 있는바, 해당 내용이 시의회의 승인을 정관 제정ㆍ변경의 필수적 절차로 두고 재단이 시장과 협의가 되었다 하더라도 시의회의 사전 승인 없이는 주무관청에 정관 제정ㆍ변경 허가 신청을 할 수 없도록 하는 취지라면, 이는 법령에서 인정하고 있는 범위를 넘어 새로운 정관 제정ㆍ변경 허가 절차를 추가하게 되는 것으로 결국 조례가 상위법령의 효력을 좌우하게 되는 결과를 가져오게 되어 상위법령에 위반될 소지가 있습니다(각주: 법제처 2016. 4. 27. 의견제시 16-0100 참조).
또한 「지방자치법」 제22조 단서에 따르면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없다(각주: 대법원 2012. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조)고 할 것인데, 김천시조례안 제5조제2항의 내용이 복지재단으로 하여금 정관을 제정ㆍ변경하려는 경우 주무관청에 허가 신청을 하기 이전에 시의회의 동의를 받도록 하는 것이라면 이는 법률의 위임 없이 복지재단에 대해 추가적인 의무를 부과하는 것이므로, 「지방자치법」 제22조 단서에도 위반되는 것으로 판단됩니다.
아울러 법령의 명시적인 근거나 위임 규정 없이 김천시조례안에서 정관 제정ㆍ변경에 대한 주무관청의 허가 이전에 시의회의 동의를 받도록 한다면 독립된 법인격을 가진 법인인 복지재단의 운영에 대한 독립성이나 자주성을 훼손시킬 우려가 있으므로, 「민법」 등에 따른 법인제도의 취지를 고려하여 신중하게 접근할 필요가 있습니다.
이러한 점을 종합적으로 고려하면 질의요지와 같은 내용을 조례로 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서 등 상위법령에 위반될 소지가 있다고 할 것입니다.
다. 질의 나에 대하여
먼저 「지방자치법」 제104조제2항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관에 위임하거나 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 “공공단체”란 법령이나 조례에 따라 설치된 단체, 지방자치단체가 출연ㆍ보조를 통하여 재정적으로 그 시설의 설치ㆍ운영에 대하여 관리ㆍ감독을 할 수 있는 단체 또는 그 밖에 지방자치단체가 그 조직이나 활동 등에 대하여 법률상 또는 사실상의 영향력을 행사할 수 있는 단체 등을 말한다고 할 것이고(각주: 법제처 2010. 4. 16. 의견제시 10-0037 및 2018. 5. 4. 의견제시 18-0081 참조), 질의 가에서 살펴본 바와 같이 복지재단은 지방출자출연법 제4조 및 김천시조례안에 따라 김천시의 출연금 등을 기본재산으로 설립된 출연기관으로서, 「지방자치법」 제104조제2항의 공공단체에 해당한다고 볼 수 있을 것입니다(각주: 법제처 2018. 6. 28. 의견제시 18-0134 참조).
그리고 김천시조례안 제9조에 따르면 시장은 재단의 사업과 관련된 사무를 시의회의 동의를 거쳐 복지재단에 위탁할 수 있다고 규정하고 있는바, 지방자치단체장이 일정한 사무에 대해 위탁을 하는 경우 지방의회의 사전 동의를 받도록 하는 것은 사무 위탁 시 제도의 취지에 반하여 보조금의 교부 등으로 비용이 더 드는 경우가 있고, 공평성의 저해 등에 의한 행정서비스의 질적 저하를 불러올 수 있으며, 위탁기관과 수탁자 간에 책임 한계가 불명확하게 될 우려도 있고, 행정의 민주화와 종합성이 손상될 가능성도 있으므로 위와 같은 단점을 보완할 수 있는 장치를 두려는 것으로 위탁 권한을 지방자치단체장으로부터 박탈하려는 것은 아니라는 점을 고려하면, 그러한 통제 장치를 둘 필요성은 수탁기관이 공공단체라 하여 달리 볼 것은 아니라고 할 것입니다(각주: 법제처 2020. 11. 12. 의견제시 20-0228 참조).
따라서 질의요지와 같이 시장이 복지재단의 사업과 관련된 자치사무를 복지재단에 위탁하려는 경우 시의회의 사전 동의를 받도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 가능하다고 할 것입니다.
라. 질의 다에 대하여
지방출자출연법 제18조에서는 출자ㆍ출연 기관은 매 회계연도의 사업계획 등을 작성하고 그에 따른 예산을 회계연도 개시 전까지 편성하여야 하며(제1항), 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다고 규정(제2항)하고 있고, 같은 법 제19조에서는 출자ㆍ출연 기관은 매 회계연도가 끝난 후 2개월 이내에 결산서를 작성하여 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있습니다.
한편 김천시조례안 제10조에서는 재단은 연간 사업계획서 및 예산서를 작성하여 사업연도 개시 2개월 전까지 시장에게 제출하고 시장은 시의회에 제출하여야 하며(제1항), 시장은 재단으로부터 보고받은 결산서를 시 결산서 제출 시 함께 시의회에 제출하여야 한다고 규정하고 있는데(제3항), 시의회가 시장의 업무나 권한행사에 개입하는 별도의 규정은 없으며 시의회에 사업계획서 및 예산서, 결산서를 제출한 이후 시의회의 의결이나 의견에 일률적으로 따라야 하는 등 법적 구속이 있는 것은 아니라는 점을 고려하면, 김천시조례안의 해당 규정이 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해한다고 보기는 곤란한 점, 지방출자출연법에서 사업계획서 등을 지방자치단체장에게 보고하도록 하는 규정이 지방의회의 보고나 제출 등의 절차를 배제하려는 취지로 보기 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 시장이 복지재단의 사업계획서 및 예산서, 결산서를 시의회에 제출하도록 규정하는 것이 시장의 권한을 침해한다거나 상위법령에 직접적으로 위배된다고 할 수는 없을 것으로 보입니다(각주: 대법원 2001. 11. 27. 선고 2001추57 판결 참조).
또한 「지방자치법」 제39조제1항에 따라 지방자치단체 예산의 심의ㆍ확정 및 결산의 승인 권한은 지방의회에 있고, 「지방재정법」 제33조제1항에서는 지방자치단체의 장은 출연금을 포함한 예산안을 지방의회에 제출하도록 규정하고 있으며, 같은 법 제18조에서는 지방자치단체가 출자 또는 출연을 하려면 미리 해당 지방의회의 의결을 얻어야 한다고 규정하고 있는 점 등을 미루어 볼 때 출자ㆍ출연기관에 대한 출연 및 지방자치단체의 재정운용에 대한 최종적인 확정권한은 지방의회에 유보되어 있으며, 출자ㆍ출연기관에 대한 출연금의 운용 현황이나 실태에 대한 사전 자료 제출이 지방의회의 적절하고 효율적인 심의를 보조하기 위해 필요하다고 보입니다(각주: 법제처 2016. 4. 27. 의견제시 16-0100 참조).
따라서 질의요지와 같이 시장이 복지재단의 사업계획서 및 예산서, 결산서를 시의회에 제출하도록 하는 내용을 조례로 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다.
○ 관련법령
「지방자치법」
제39조(지방의회의 의결사항) ① 지방의회는 다음 사항을 의결한다.
1. 조례의 제정ㆍ개정 및 폐지
2. 예산의 심의ㆍ확정
3. 결산의 승인
4. 법령에 규정된 것을 제외한 사용료ㆍ수수료ㆍ분담금ㆍ지방세 또는 가입금의 부과와 징수
5. 기금의 설치ㆍ운용
6. 대통령령으로 정하는 중요 재산의 취득ㆍ처분
7. 대통령령으로 정하는 공공시설의 설치ㆍ처분
8. 법령과 조례에 규정된 것을 제외한 예산 외의 의무부담이나 권리의 포기
9. 청원의 수리와 처리
10. 외국 지방자치단체와의 교류협력에 관한 사항
11. 그 밖에 법령에 따라 그 권한에 속하는 사항
② 지방자치단체는 제1항의 사항 외에 조례로 정하는 바에 따라 지방의회에서 의결되어야 할 사항을 따로 정할 수 있다.
제104조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소ㆍ출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사ㆍ검사ㆍ검정ㆍ관리업무 등 주민의 권리ㆍ의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인ㆍ단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다.
「지방재정법」
제18조(출자 또는 출연의 제한) ① 지방자치단체는 법령에 근거가 있는 경우에만 출자를 할 수 있다. <개정 2014. 5. 28.>
② 지방자치단체는 법령에 근거가 있는 경우와 제17조제2항의 공공기관에 대하여 조례에 근거가 있는 경우에만 출연을 할 수 있다. <신설 2014. 5. 28.>
③ 지방자치단체가 출자 또는 출연을 하려면 미리 해당 지방의회의 의결을 얻어야 한다. <개정 2014. 5. 28.>
제33조(중기지방재정계획의 수립 등) ① 지방자치단체의 장은 지방재정을 계획성 있게 운용하기 위하여 매년 다음 회계연도부터 5회계연도 이상의 기간에 대한 중기지방재정계획을 수립하여 예산안과 함께 지방의회에 제출하고, 회계연도 개시 30일 전까지 행정안전부장관에게 제출하여야 한다. <개정 2014. 5. 28., 2014. 11. 19., 2017. 7. 26.>
「민법」
제32조(비영리법인의 설립과 허가) 학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다.
제45조(재단법인의 정관변경) ① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.
② 재단법인의 목적달성 또는 그 재산의 보전을 위하여 적당한 때에는 전항의 규정에 불구하고 명칭 또는 사무소의 소재지를 변경할 수 있다.
③ 제42조제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.
「지방자치단체 출자ㆍ출연 기관의 운영에 관한 법률」
제4조(지방자치단체의 출자ㆍ출연과 대상 사업 등) ① 지방자치단체는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 효율적으로 수행하기 위하여 자본금 또는 재산의 전액을 출자 또는 출연하거나 지방자치단체 외의 자(외국인 및 외국법인을 포함한다)와 공동으로 출자하거나 출연하여 「상법」에 따른 주식회사나 「민법」 또는 「공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률」에 따른 재단법인을 설립할 수 있다.
1. 문화, 예술, 장학, 체육, 의료 등의 분야에서 주민의 복리 증진에 이바지할 수 있는 사업
2. 지역주민의 소득을 증대시키고 지역경제를 발전시키며 지역개발을 활성화하고 촉진하는 데에 이바지할 수 있다고 인정되는 사업
② 제1항에 따라 지방자치단체가 출자하거나 출연하는 비율을 산정할 때에 그 지방자치단체가 설립한 출자ㆍ출연 기관 또는 지방공기업이 출자하거나 출연한 경우에는 그 지방자치단체가 출자하거나 출연한 것으로 본다. <개정 2019. 12. 3.>
③ 출자ㆍ출연 기관과 관련한 다음 각 호의 사항은 해당 지방자치단체의 조례로 정한다.
1. 설립 목적
2. 주요 업무와 사업
3. 출자 또는 출연의 근거와 방법
4. 그 밖에 기관의 운영 등에 관한 기본적인 사항
제8조(정관) ① 출자ㆍ출연 기관의 정관에는 다음 각 호의 사항을 기재하여야 한다. 다만, 출자ㆍ출연 기관의 형태와 특성이나 업무 내용상 해당하지 아니하는 사항은 기재하지 아니할 수 있다.
1. 목적
2. 명칭
3. 주된 사무소가 있는 곳
4. 자본금 또는 출연금
5. 주식 발행에 관한 사항
6. 주주총회에 관한 사항
7. 임직원에 관한 사항
8. 이사회의 운영
9. 사업 범위 및 내용과 그 집행
10. 예산과 회계
11. 정관의 변경
12. 해산에 관한 사항
13. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
② 출자ㆍ출연 기관은 제5조에 따라 출자ㆍ출연 기관으로 지정된 후 3개월 이내에 제1항에 따른 정관을 작성하여 미리 지방자치단체의 장과 협의하여야 한다. 정관의 기재사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
제18조(예산의 편성 등) ① 출자ㆍ출연 기관은 매 회계연도의 사업계획 등을 작성하고, 그에 따른 예산을 회계연도 개시 전까지 편성하여야 한다.
② 출자ㆍ출연 기관은 예산이 성립되거나 변경되었을 때에는 지체 없이 지방자치단체의 장에게 보고하여야 한다.
③ 지방자치단체의 장은 제2항에 따라 보고된 예산이 법령에 위반되거나 해당 지방자치단체의 회계 관계 규정 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우에는 그 시정을 명하여야 한다.
④ 제3항에 따라 지방자치단체의 장이 시정을 명한 경우 출자ㆍ출연 기관은 특별한 사정이 없으면 이에 따라야 한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 예산의 편성 등과 그 보고와 관련하여 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제19조(결산) 출자ㆍ출연 기관은 매 회계연도가 끝난 후 2개월 이내에 결산을 완료하고 지체 없이 결산서를 작성하여 지방자치단체의 장에게 제출하여야 한다. 이 경우 자산총액, 부채규모, 종업원 수, 수익 등이 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 출자ㆍ출연 기관은 「주식회사 등의 외부감사에 관한 법률」 제2조제7호에 따른 감사인에 해당하는 자 중에서 선임한 회계감사인의 회계감사 보고서를 첨부하여 결산서와 함께 제출하여야 한다. <개정 2019. 12. 3.>
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