이유
가. 질의의 공통사항
「경산시 수도급수 조례」(이하 “경산시조례”라 한다) 제10조에서는 급수공사 대행업체 지정에 대해 규정하면서(제1항), 급수공사 대행업체 허가 및 지정에 필요한 사항은 시장이 따로 정하도록 위임하고 있는 바(제2항), 먼저 해당 규정의 의미를 해석함에 있어서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서 법률의 입법 취지와 목적, 그 제ㆍ개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적ㆍ논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다는 법령의 일반적인 해석원칙을 적용하여 그 의미를 찾아내야 할 것입니다.
이와 관련하여 경산시조례는 「수도법」 제38조제1항 단서의 위임에 따라 지방자치단체인 수도사업자가 정하는 수돗물 요금, 급수설비에 관한 공사의 비용부담 등에 관한 사항을 정한 것으로, 같은 조례 제8조 및 제10조에서는 급수공사의 대행과 관련하여 「건설산업기본법」에 따른 상ㆍ하수도설비공사업자로서 시장이 지정하는 급수공사대행업체에게 그 공사의 전부 또는 일부를 위탁 시공하게 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
그런데 상ㆍ하수도설비공사업은 「건설산업기본법」에 따른 등록 대상 건설업의 하나로 해당 업무 수행을 위해 별도로 지방자치단체장의 영업 허가가 필요하지 않다는 점과 위탁이나 대행의 경우 행정권한의 변경이나 책임에 관한 사항으로 법률에 근거가 필요한데 「수도법」에 지방자치단체가 실시하는 급수공사의 대행에 대해 별도로 규정하고 있지 않고, 「지방자치법」 제104조에서 위탁의 일반적인 근거를 규정하고 있다는 점 등을 고려하면 경산시조례 제8조 및 제10조는 급수공사의 시행을 민간에 위탁할 수 있는 근거를 명시하면서 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 “지방계약법”이라 함) 제9조제2항 및 같은 법 시행령 제20조제1항제2호 및 제5호 등에 따라 급수공사에 특별한 기술이 있는 자로 민간위탁 입찰 참가자격을 제한하기 위한 내용 등을 규정한 것으로 보는 것이 합리적일 것입니다.
그렇다면 경산시조례 제10조제2항의 위임에 따라 「경산시 상수도 급수공사 대행 규칙」(이하 “경산시규칙”이라 함)에서 결격사유의 형식으로 일정 요건에 해당하는 사람을 경산시조례에 따른 급수공사 대행업체로 지정할 수 없다는 내용을 두는 것은 민간위탁 입찰 참가 자격 제한을 위한 내용으로 보아야 할 것입니다.
나. 질의 가에 대하여
「지방자치법」 제22조 단서에서는 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있으므로, 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하고, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항을 정한 조례는 그 효력이 없습니다.
또한 일반적으로 결격사유제도는 자연인이 일정한 사유로 인하여 임명ㆍ고용ㆍ위임 관계 등의 법률관계에서 그 당사자가 될 수 없거나, 각종 자격제도상의 자격을 취득할 수 없거나, 인허가 등을 요하는 영업을 할 수 없도록 하는 제도를 말하는 것으로 특정 업무 수행이나 행위와 관련한 결격사유를 규정하면 그에 해당하는 자를 특정 직종이나 사업영역에서 배제함으로써 헌법상 직업선택의 자유나 경제활동의 자유 등의 기본권을 제한하는 결과를 가져오게 되는바, 대표자가 일정 연령 이상이거나 신체적ㆍ정신적 장애가 있는 경우를 입찰 참가 자격을 제한하는 결격사유로 규정하여 입찰에 참여할 수 없도록 하는 것은 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항으로서 법률의 위임이 있어야 할 것입니다.
이와 관련하여 지방계약법 제9조 및 같은 법 시행령 제20조제1항제2호 및 제5호에서는 특수한 기술이 요구되는 공사계약 및 용역계약의 경우 해당 공사 및 용역수행에 필요한 기술의 보유상황 또는 그 공사 및 계약 대상 용역과 같은 종류의 공사실적 및 용역수행실적만을 입찰참가자의 자격 제한 사유로 규정하고 있고, 같은 법 제31조제1항에서 부정당업자의 입찰 참가자격 제한사유를 각 호로 명시해 규정하면서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2년 이내의 범위에서 입찰 참가자격을 제한해야 한다고 규정하고 있으나 달리 이에 관하여 지방자치단체에서 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.
따라서 경산시조례에서 급수공사 대행업체 지정 등에 관한 구체적인 내용을 규칙으로 정하도록 위임한 경우 경산시규칙에서 대표자가 일정 연령 이상이거나 신체적ㆍ정신적 장애가 있는 경우 대행업체로 지정될 수 없다는 내용을 규정하는 것은 「지방자치법」 제22조 단서에 위반될 소지가 있을 것으로 보입니다.
다. 질의 나에 대하여
지방계약법은 지방자치단체가 체결하는 “계약의 투명성”과 효율성을 높이기 위하여 제정된 것으로서 같은 법 제9조제2항에서 일반입찰에 부치는 경우 “대통령령으로 정하는 바에 따라” 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제20조제1항에서는 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항을 각 호로 명시하여 특수한 기술이 요구되는 공사계약 및 용역계약(제2호 및 제5호)의 경우 해당 공사 및 용역수행에 필요한 “기술의 보유상황” 또는 그 공사 및 계약 대상 용역과 같은 종류의 “공사실적 및 용역수행실적”을 제한사항으로 정하고 그 제한사항별 제한기준은 “행정안전부령으로 정한다”고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제25조제2항에서는 영 제20조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호에 따른 제한입찰에 참가할 자의 자격을 제한하는 경우의 실적 및 시공능력(해당 추정가격의 2배 이내) 기준을 정하고 있으나, 달리 그 구체적인 내용을 지방자치단체에서 정할 수 있도록 위임하고 있지 않습니다.
그리고 행정안전부 예규인 「지방자치단체 입찰 및 계약집행기준」에서는 지방계약법 시행령 제20조제1항에 따른 기술의 보유상황은 “기술 도입이나 외국업체 기술제휴” 방법으로 해당공사를 수행하거나 물품제조에 필요한 기술을 보유하고 있음이 “객관적으로 인정”되는 경우 또는 그밖에 해당공사의 수행이나 물품제조에 필요한 기술·공법을 개발·보유하고 있음이 “객관적으로 인정”되는 경우를 말한다고 규정하고 있습니다.
이와 같이 지방계약법령에서 입찰 참가 자격의 제한사유 및 기준 등에 관하여 자세히 규정하고 있는 내용을 종합해 볼 때, 위탁 계약의 당사자인 지방자치단체장이 시행하는 임의의 능력시험의 결과를 지방계약법령에 따른 입찰참가 자격의 제한사유인 “기술의 보유상황”을 인정할 수 있는 자료로 활용하기는 어려울 것으로 보이는바, 이 사안의 경우 질의요지와 같은 내용을 경산시규칙에 규정하는 것은 바람직하지 않을 것으로 보입니다.
[관계 법령 및 자치법규 등]
「수도법」
제38조(공급규정) ① 일반수도사업자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 수돗물의 요금, 급수설비에 관한 공사의 비용부담, 그 밖에 수돗물의 공급 조건에 관한 규정을 정하여 수돗물의 공급을 시작하기 전까지 인가관청의 승인을 받아야 하고, 승인을 받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 다만, 수도사업자가 지방자치단체이면 그 지방자치단체의 조례로 정한다.
② ~ ④ (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」
제9조(계약의 방법) ① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 계약을 체결하려는 경우에는 이를 공고하여 일반입찰에 부쳐야 한다. 다만, 계약의 목적ㆍ성질ㆍ규모 및 지역특수성 등을 고려하여 필요하다고 인정되면 참가자를 지명(指名)하여 입찰에 부치거나 수의계약을 할 수 있다.
② 제1항 본문에 따라 일반입찰에 부치는 경우 대통령령으로 정하는 바에 따라 입찰 참가자격을 사전심사하여 적격자만을 입찰에 참가하게 하거나 시공능력, 실적, 기술보유상황, 법인등기부상 본점소재지(개인사업자인 경우에는 사업자등록증 또는 관련 법령에 따른 허가ㆍ인가ㆍ면허ㆍ등록ㆍ신고 등에 관련된 서류에 기재된 사업장의 소재지를 말한다. 이하 같다) 등으로 입찰 참가자격을 제한하여 입찰에 부칠 수 있다.
③ 제1항 단서에 따른 지명기준 및 지명절차, 수의계약의 대상범위 및 수의계약상대자의 선정절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
④ ~ ⑤ (생 략)
「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」
제20조(제한입찰에 의할 계약과 제한사항 등) ① 법 제9조제2항에 따라 입찰참가자의 자격을 제한할 수 있는 경우와 그 제한사항은 다음 각 호와 같다. 이 경우 제1호부터 제3호까지, 제5호 및 제6호의 제한사항별 제한기준은 행정안전부령으로 정한다.
1. 「건설산업기본법」에 따른 종합공사로서 추정가격 30억원(「건설산업기본 법」에 따른 전문공사와 그 밖에 공사 관련 법령에 따른 공사의 경우에는 3억원) 이상인 공사계약의 경우에는 시공능력 또는 해당 공사와 같은 종류의 공사실적
2. 특수한 기술 또는 공법이 요구되는 공사계약의 경우에는 해 당 공사수행에 필요한 기술의 보유상황 또는 그 공사와 같은 종류의 공사실적
3. 특수한 설비 또는 기술이 요구되는 물품제조계약의 경우에는 해당 물품제조에 필요한 설비 및 기술의 보유상황 또는 계약 대상 물품과 같은 종류의 물품제조실적. 이 경우 해당 물품과 같은 종류의 물품제조실적을 기준으로 입찰참가자의 자격을 제한하려면 해당 물품제조계약의 추정가격이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 기획재정부장관이 정하여 고시한 금액 이상이어야 한다.
4. 삭제
5. 특수한 기술이 요구되는 용역계약의 경우에는 해당 용역수행에 필요한 기술의 보유상황 또는 계약 대상 용역과 같은 종류의 용역수행실적. 이 경우 해당 용역과 같은 종류의 용역수행실적을 기준으로 입찰참가자의 자격을 제한하려면 해당 용역계약의 추정가격이 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」 제4조제1항에 따라 기획재정부장관이 정하여 고시한 금액 이상이어야 한다.
6. ~ 12. (생 략)
② ~ ③ (생 략)
「지방자치단체 입찰 및 계약집행기준」
제4장 제한입찰 운영요령
제1절 통 칙
1. 목 적
이 요령은 시행령 제20조, 시행규칙 제24조․제25조에 따라 제한입찰의 집행기준과 그밖에 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.
(이하 중략)
2. 제한요령
가. ~ 나. (생 략)
다. 기술의 보유상황으로 제한
1) 시행령 제20조 제1항의 “기술의 보유상황”은 다음 각 호의 경우를 말한다.
가) 기술 도입이나 외국업체 기술제휴방법으로 해당공사를 수행하거나 물품제조에 필요한 기술을 보유하고 있음이 객관적으로 인정되는 경우
나) 그밖에 해당공사의 수행이나 물품제조에 필요한 기술․공법을 개발․보유하고 있음이 객관적으로 인정되는 경우
(이하 생략)
「경산시 수도급수 조례」
제1조(목적) 이 조례는「수도법」제38조에 따라 경산시(이하"시"라한다)의 수도요금과 급수장치에 관한 공사비의 부담구분 및 기타 공급조건 등 급수의 적정관리를 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.
제8조(공사의 시행) ① 급수공사의 설계 및 시공은 시장이 행한다. 다만, 시장은 직접 시공할 수 없을 때에는 시장이 지정하는 급수공사 대행업자(이하 "대행업자"라 한다)에게 그 공사의 전부 또는 일부를 위탁 시공하게 할 수 있다.
② ~ ⑤ (생 략)
제10조(급수공사 대행업체) ① 급수공사 대행업체는 「건설산업기본법」에 의한 상하수도설비공사업자로서 미리 시장으로부터 급수공사 대행업 지정을 받은 업체로 한다.
② 급수공사 대행업체 허가 및 지정에 필요한 사항은 시장이 따로 정한다.
「경산시 상수도급수공사 대행 규칙」
제5조(결격사유) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 대행업 체가 될 수 없다.
1. 피성년후견인 또는 피한정후견인
2. 심신장애자
3. 금고 이상의 형을 받고 그 집행이 끝나거나 집행을 받지 아 니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자
4. 제14조제1항의 규정에 의하여 취소를 당한 후 2년이 경과하 지 아니한 자
5. 영업장 소재지 및 대표자 주소를 경산시에 두지 아니한 자
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