이유
「지방자치법」 제22조 본문에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 “그 사무”에 관하여 조례를 제정할 수 있는데, 여기서 “법령의 범위 안”이란 “법령에 위반되지 않는 범위 내”를 의미하고 “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미합니다.
이와 관련하여 「울산광역시 작은마을 진입 도로 지정 및 지원조례안」(이하 “울산시조례안”이라 함) 제2조제1항제1호 및 제3조에 따르면 “작은마을 진입 도로”는 「도로법」 및 「농어촌도로 정비법」에 규정되지 아니한 10가구 이상 집단 취락 구조를 이루고 있는 마을과 구·군도나 면도(面道), 이도(理道) 및 농도(農道)를 연결하는 도로로서 작은마을 지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용(共用)되는 공로(公路) 중 울산광역시장이 지정ㆍ고시한 도로를 말한다고 규정하고 있습니다.
그리고 「도로법」 제10조에서는 도로를 고속국도(제1호), 일반국도(제2호), 특별시도ㆍ광역시도(제3호), 지방도(제4호), 시도(제5호), 군도(제6호) 및 구도(제7호)로 구분하여 규정하고 있고, 「농어촌도로 정비법」 제2조 및 제4조에서는 “농어촌도로”를 「도로법」에 규정되지 않는 도로(읍 또는 면 지역의 도로만 해당함)로서 농어촌지역 주민의 교통 편익과 생산ㆍ유통활동 등에 공용(共用)되는 공로(公路) 중 면도, 이도 및 농도로 구분하여 고시된 도로를 말한다고 규정하고 있습니다.
한편 「사도법」 제2조에서는 “사도(私道)를” 「도로법」 제2조제1호에 따른 도로(제1호), 「도로법」의 준용을 받는 도로(제2호), 「농어촌도로 정비법」 제2조제1항에 따른 농어촌도로(제3호), 「농어촌정비법」에 따라 설치된 도로(제3호)가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길이라고 정의하고 있고, 같은 법 제9조에서는 사도개설자(사도를 개설한 자를 말하며 이하 같음)는 그 사도를 보전하기 위한 경우나 통행상의 위험을 방지하기 위한 경우 등을 제외하고는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다고 규정하고 있는바, 이러한 관련 법령의 규정을 고려하면 울산시조례안에 따른 “작은마을 진입 도로”는 「사도법」에 따른 “사도”에 해당하는 것으로 보입니다.
그런데 「사도법」 제4조에서는 사도를 개설ㆍ개축(改築)ㆍ증축(增築) 또는 변경하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장의 경우 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 함)의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제7조에서는 사도는 사도개설자가 관리한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제8조에서는 사도개설자는 사도의 효용을 높이기 위하여 필요한 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 사도와 공도(公道)가 연결되는 접속구간을 개수(改修)하여 줄 것을 요구할 수 있고(제1항), 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 그 요구가 타당하다고 인정하면 그 접속구간을 개수할 수 있다고 규정하여(제2항) 사도의 개설 등 허가와 사도와 공도의 접속구간 정비 등의 사무 주체를 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로 규정하고 있습니다.
이처럼 「사도법」에서는 사도의 개설 및 관리를 사도개설자의 권한으로 규정하고 있고, 개설 허가 및 사도와 공도가 연결되는 접속구간 정비 등을 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 사무로 규정하고 있으며, 달리 사도의 개설 등과 관련하여 광역지방자치단체의 조례로 정할 수 있도록 위임하고 있지 않다는 점을 고려하면, 울산광역시장에게 사도에 해당하는 작은마을 진입 도로에 대한 개설ㆍ관리 등 권한이 있음을 전제로 한 울산시조례안은 소관 사무에 속하지 않는 사항을 조례로 정한 것으로 「사도법」 및 「지방자치법」 제22조에 반할 소지가 있다고 할 것입니다.
[관계 법령 등]
「사도법」
제2조(정의) 이 법에서 “사도”란 다음 각 호의 도로가 아닌 것으로서 그 도로에 연결되는 길을 말한다. 다만, 제3호 및 제4호의 도로는 「도로법」 제50조에 따라 시도(市道) 또는 군도(郡道) 이상에 적용되는 도로 구조를 갖춘 도로에 한정한다.
1. 「도로법」 제2조제1호에 따른 도로
2. 「도로법」의 준용을 받는 도로
3. 「농어촌도로 정비법」 제2조제1항에 따른 농어촌도로
4. 「농어촌정비법」에 따라 설치된 도로
제4조(개설허가 등) ① 사도를 개설ㆍ개축(改築)ㆍ증축(增築) 또는 변경하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아야 한다.
② 제1항에 따른 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다.
③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.
1. 개설하려는 사도가 제5조에 따른 기준에 맞지 아니한 경우
2. 허가를 신청한 자에게 해당 토지의 소유 또는 사용에 관한 권리 가 없는 경우
3. 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한에 위배되는 경우
4. 해당 사도의 개설ㆍ개축ㆍ증축 또는 변경으로 인하여 주변에 거 주하는 주민의 사생활 등 주거환경을 심각하게 침해하거나 사람의 통행에 위험을 가져올 것으로 인정되는 경우
④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 허가를 하였을 때에는 지체 없이 그 내용을 공보에 고시하고, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 사도 관리대장에 그 내용을 기록하고 보관하여야 한다.
⑤ 제1항부터 제4항까지에서 규정한 사항 외에 허가에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제7조(사도의 관리) 사도는 사도개설자가 관리한다.
제8조(접속구간의 개수 요구) ① 사도개설자는 사도의 효용을 높이기 위하여 필요한 경우에는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 해당 사도와 공도(公道)가 연결되는 접속구간을 개수(改修)하여 줄 것을 요구할 수 있다.
② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항의 요구가 타당하다고 인정하면 그 접속구간을 개수할 수 있다. 이 경우 필요하다고 인정하면 사도의 너비와 전체 길이를 초과하여 접속구간을 개수할 수 있다.
제9조(통행의 제한 또는 금지) ① 사도개설자는 그 사도에서 일반인의 통행을 제한하거나 금지할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받은 경우는 그러하지 아니하다.
1. 해당 사도를 보전(保全)하기 위한 경우
2. 통행상의 위험을 방지하기 위한 경우
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
② 사도개설자는 제1항 단서에 따라 일반인의 통행을 제한하거나 금지하려면 해당 사도의 입구에 그 기간과 이유를 분명하게 밝힌 표지를 설치하여야 한다.
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