「건설기술 진흥법 시행령」 별표 8 제5호사목에서는 건설공사(각주: 「건설산업기본법」 제2조제4호에 따른 건설공사를 말하며, 이하 같음.) 등의 ‘벌점 부과 기한’을 ‘「건설산업기본법」 제28조제1항에 따른 하자담보책임기간 종료일’까지로 규정하고 있고, 「건설산업기본법」 제28조제1항 및 같은 법 시행령 별표 4에서는 건설공사의 종류별 하자담보책임기간을 정하면서 가설구조물 설치공사 자체에 대한 하자담보책임기간을 별도로 규정하고 있지 않은바,
「건설기술 진흥법 시행령」 별표 8 제5호나목15)에 따라 같은 영 제59조제3항제3호에 따른 업무 중 가설구조물(각주: 높이가 31미터 이상인 비계, 브라켓 비계, 작업발판 일체형 거푸집 등 「건설기술 진흥법 시행령」 제101조의2제1항 각 호의 가설구조물을 말하며, 이하 같음. )이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무 소홀로 부실공사 책임이 발생하여 벌점을 부과하려는 경우, 본 건축물의 하자담보책임기간을 적용하여 본 건축물의 하자담보책임기간의 종료일까지 벌점을 부과할 수 있는지?

「건설기술 진흥법 시행령」 별표 8 제5호나목15)에 따라 같은 영 제59조제3항제3호에 따른 업무 중 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무 소홀로 부실공사 책임이 발생하여 벌점을 부과하려는 경우, 본 건축물의 하자담보책임기간 종료일까지 벌점을 부과할 수 있는 것은 아닙니다.

먼저 「건설기술 진흥법」 제53조제1항에서는 국토교통부장관, 발주청과 인·허가기관의 장은 건설사업자 등이 건설엔지니어링, 건축설계, 공사감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우에는 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주도록 하고 있고, 같은 법 시행령 제87조제5항 및 별표 8 제5호사목에서는 ‘벌점 부과 기한’을 「건설산업기본법」 제28조제1항에 따른 하자담보책임기간 종료일까지로 규정하고 있으며, 「건설산업기본법 시행령」 별표 4에서는 교량, 터널, 건축 등 건설공사의 종류별로 하자담보책임기간을 세부공종별로 1년에서 10년까지 다양하게 규정하고 있으나 가설구조물 설치 공사에 대하여 별도의 기간을 규정하고 있지 않은바, 가설구조물 설치 공사에도 건설공사의 하자담보책임기간을 동일하게 적용할 수 있는지가 문제됩니다.
그런데 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 될 것인데(각주: 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018두48601 판결례 등 참조), 「건설기술 진흥법」 제53조제1항에 따르면 건설사업자 등이 공사감리 등을 성실하게 수행하지 않아 부실공사가 발생한 경우 등에 해당하면 부실 정도에 따라 벌점이 부과되고, 벌점을 받은 경우에는 같은 조 제2항에 따라 발주청이 실시하는 입찰 시 그 벌점에 따른 불이익이 주어지는바, 같은 법 제53조의 벌점 부과 처분 및 그에 따른 입찰 참가자격 제한은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 제재적 행정처분에 해당한다는 점에서, 법령상 명문의 근거 없이 건설공사의 세부공종별로 적용되는 ‘본 건축물의 하자담보책임기간’을 해당 공사를 위한 가설구조물 설치 공사에도 유추 적용하여 동일한 기간까지 벌점을 부과할 수는 없습니다.
그리고 가설구조물이란 본 건축물의 형태를 만들기 위해 임시적으로 설치하는 구조물로서, 본 건축물의 준공 전에 해체 및 철거되거나 이미 본 건축물의 일부에 흡수되어 본 건축물의 준공 후에는 가설구조물 설치공사의 형태 및 흔적이 남아있지 않게 되는바, 본 건축물이 정상적으로 준공되어 사용하게 된다면 가설구조물 설치공사의 기능과 역할은 종료된 것이므로, 가설구조물 설치 공사와 관련된 벌점을 본 건축물의 하자담보책임 기간과 연계하여 그 기간까지 가설구조물에 대한 벌점을 부과할 수 있다고 보는 것은 가설구조물 설치 공사의 성질에 부합하지 않는 해석입니다.
한편 가설구조물 설치공사는 건설공사에 필수적으로 수반되는 공사로 그 공사의 내용은 본 건축물과 결합하여 불가분의 관계에 있고 일부 가설구조물의 설치의 하자를 원인으로 본 건축물의 하자로 연결될 가능성이 있으므로, 건설공사별로 적용되는 하자담보책임기간이 해당 공사를 위한 가설구조물 설치공사에도 적용된다는 의견이 있습니다.
그러나 하자담보책임은 완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 발생한 경우 그에 대한 보수공사를 전제로 하는 책임으로,(각주: 「민법」 제667조제1항 참조) 하자담보책임기간을 설정하는 것은 하자를 담보할 목적물의 존속을 전제로 하는 것인데, 가설구조물은 공사 완료 후 통상 철거되는 등 그 하자를 담보할 대상이 남아 있지 않아 「건설산업기본법」상 하자담보책임의 대상이 될 수 없고, 가설구조물 설치 공사의 부실이 같은 법 시행령 별표 4의 건설공사의 종류별 하자담보책임기간 적용 대상인 세부공종별 하자와 반드시 연계된다고 단정하기도 어려운바, 모든 가설구조물 설치 공사와 관련하여 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무 소홀로 발생한 부실공사 책임에 따른 벌점 부과 기한을 본 건축물의 하자담보책임기간 종료일까지로 일괄 적용할 수는 없다는 점에서 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 「건설기술 진흥법 시행령」 별표 8 제5호나목15)에 따라 같은 영 제59조제3항제3호에 따른 업무 중 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무 소홀로 부실공사 책임이 발생하여 벌점을 부과하려는 경우, 본 건축물의 하자담보책임기간 종료일까지 벌점을 부과할 수 있는 것은 아닙니다.
※ 법령정비권고의견

「건설기술 진흥법 시행령」 별표 8 제5호나목15)에 따라 같은 영 제59조제3항제3호에 따른 업무 중 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무 소홀로 부실공사 책임이 발생하여 벌점을 부과하려는 경우, 언제까지 벌점을 부과할 것인지를 입법적으로 검토하여 이를 같은 별표 제5호사목의 벌점 부과 기한에 명확히 규정할 필요가 있습니다.
<관계 법령>
건설기술 진흥법
제53조(건설공사 등의 부실 측정) ① 국토교통부장관, 발주청(「사회기반시설에 대한 민간투자법」에 따른 민간투자사업인 경우에는 같은 법 제2조제5호에 따른 주무관청을 말한다. 이하 이 조에서 같다)과 인·허가기관의 장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 건설엔지니어링, 건축설계, 「건축사법」 제2조제4호에 따른 공사감리 또는 건설공사를 성실하게 수행하지 아니함으로써 부실공사가 발생하였거나 발생할 우려가 있는 경우 및 제47조에 따른 건설공사의 타당성 조사(이하 “타당성 조사”라 한다)에서 건설공사에 대한 수요 예측을 고의 또는 과실로 부실하게 하여 발주청에 손해를 끼친 경우에는 부실의 정도를 측정하여 벌점을 주어야 한다.
1. 건설사업자
2. 주택건설등록업자
3. 건설엔지니어링사업자(「건축사법」 제23조제2항에 따른 건축사사무소개설자를 포함한다)
4. 제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 자에게 고용된 건설기술인 또는 건축사
②·③ (생 략)
④ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 부실 정도의 측정기준, 불이익 내용, 벌점의 관리 및 공개 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
건설기술 진흥법 시행령
제87조(건설공사 등의 부실 측정에 따른 벌점 부과 등) ① ∼ ④ (생략)
⑤ 법 제53조제1항 및 제2항에 따른 부실 정도의 측정기준, 불이익 내용, 벌점의 공개 대상·방법·시기·절차 및 관리 등은 별표 8의 벌점관리기준에 따른다.
[별표 8]
건설공사 등의 벌점관리기준(제87조제5항 관련)
1. ∼ 4. (생 략)
5. 벌점 측정기준
벌점은 다음 각 목의 기준에 따라 개별 단위의 부실사항별로 업체와 건설기술인등에게 각각 부과한다. 다만, 다음 각 목의 표에서 업체 또는 건설기술인등에 한정하여 적용하도록 하는 경우에는 그렇지 않다.
가. 건설사업자, 주택건설등록업자 및 건설기술인에 대한 벌점 측정기준(생략)
번호
주요 부실내용
벌점
15)
제59조제3항제3호에 따른 업무 중 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인 업무의 소홀
가) 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되었는지에 대한 확인을 하지 않은 경우
3
나) 가설구조물이 시공상세도면 및 시방서의 내용에 적합하게 설치되지 않았음에도 불구하고 적합하다고 확인한 경우
2
나. 시공 단계의 건설사업관리를 수행하는 건설사업관리용역사업자 및 건설사업관리기술인에 대한 벌점 측정기준
다. ∼ 바. (생 략)
사. 벌점 부과 기한
측정기관은 「건설산업기본법」 제28조제1항에 따른 하자담보책임기간 종료일까지 벌점을 부과한다. 다만, 다른 법령에서 하자담보책임기간을 별도로 규정한 경우에는 해당 하자담보책임기간 종료일까지 부과한다.
6. (생 략)
건설산업기본법
제28조(건설공사 수급인 등의 하자담보책임) ① 수급인은 발주자에 대하여 건설공사의 완공일과 목적물의 관리·사용을 개시한 날 중에서 먼저 도래한 날부터 다음 각 호의 범위에서 공사의 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다.
1. 건설공사의 목적물이 벽돌쌓기식구조, 철근콘크리트구조, 철골구조, 철골철근콘크리트구조 및 그 밖에 이와 유사한 구조로서 구조내력(構造耐力)에 해당하는 경우: 10년
2. 제1호 이외의 경우: 5년
② ∼ ④ (생 략)
건설산업기본법 시행령
제30조(하자담보책임기간) ①법 제28조제1항의 규정에 의한 공사의 종류별 하자담보책임기간은 별표 4와 같다.
■ 건설산업기본법 시행령 [별표 4] <개정 2021. 8. 3.>
건설공사의 종류별 하자담보책임기간(제30조관련)
공사별
세부공종별
책임
기간
1. 교량
①기둥사이의 거리가 50m 이상이거나 길이가 500m 이상인 교량의 철근콘크리트 또는 철골구조부
10년
②길이가 500m 미만인 교량의 철근콘크리트 또는 철골구조부
7년
③교량 중 ①·② 외의 공종(교면포장·이음부·난간시설 등)
2년
2. 터널
①터널(지하철을 포함한다)의 철근콘크리트 또는 철골구조부
10년
②터널 중 ① 외의 공종
5년
3. 철도
①교량·터널을 제외한 철도시설 중 철근콘크리트 또는 철골구조
7년
②① 외의 시설
5년
4. 공항·삭도
①철근콘크리트·철골구조부
7년
②① 외의 시설
5년
5. 항만·사방간척
①철근콘크리트·철골구조부
7년
②① 외의 시설
5년
6. 도로
① 콘크리트 포장 도로[암거(땅속 또는 구조물 속 도랑) 및 측구(길도랑)를 포함한다]
② 아스팔트 포장 도로(암거 및 측구를 포함한다)
3년
2년
7. 댐
① 본체 및 여수로(餘水路: 물이 일정량을 넘을 때 여분의 물을 빼내기 위하여 만든 물길을 말한다) 부분
10년
②① 외의 시설
5년
8. 상·하수도
①철근콘크리트·철골구조부
7년
②관로 매설·기기설치
3년
9. 관개수로·매립
3년
10. 부지정지
2년
11. 조경
조경시설물 및 조경식재
2년
12. 발전·가스 및 산업설비
①철근콘크리트·철골구조부
7년
②압력이 1제곱센티미터당 10킬로그램 이상인 고압가스의 관로(부대기기를 포함한다)설치공사
5년
③①·② 외의 시설
3년
13. 기타 토목공사
1년
14. 건축
①대형공공성 건축물(공동주택, 종합병원, 관광숙박시설, 문화 및 집회시설, 대규모 점포와 16층 이상 기타 용도의 건축물)의 기둥 및 내력벽
②대형공공성 건축물 중 기둥 및 내력벽 외의 구조상
10년
주요부분과 ① 외의 건축물 중 구조상 주요부분
5년
③건축물 중 ①·②와 제15호의 전문공사를 제외한 기타부분
1년
15. 전문공사
①실내건축
1년
②토공
2년
③미장·타일
1년
④방수
3년
⑤도장
1년
⑥석공사·조적
2년
⑦창호설치
1년
⑧지붕
3년
⑨판금
1년
⑩철물(제1호 내지 제14호에 해당하는 철골을 제외한다)
2년
⑪ 철근콘크리트(제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 철근콘크리트는 제외한다) 및 콘크리트 포장
3년
⑫급배수·공동구·지하저수조·냉난방·환기·공기조화·자동제어·가스·배연설비
2년
⑬승강기 및 인양기기 설비
3년
⑭보일러 설치
1년
⑮⑫·⑭ 외의 건물내 설비
1년
16
아스팔트 포장
아스팔트 포장
2년
17
보링
보링
1년
18
건축물조립(건축물의 기둥 및 내력벽의 조립을 제외하며, 이는 제14호에 따른다)
건축물조립(건축물의 기둥 및 내력벽의 조립을 제외하며, 이는 제14호에 따른다)
1년
19
온실설치
온실설치
2년
비고 : 위 표 중 2 이상의 공종이 복합된 공사의 하자담보책임기간은 하자책임을 구분할 수 없는 경우를 제외하고는 각각의 세부 공종별 하자담보책임기간으로 한다.
② (생 략)
② (생 략)

  법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
  또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
  아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.