「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 함) 제12조제1항에서는 시장등(각주: 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장을 말하며(장사법 제8조제1항 참조), 이하 같음.)은 관할 구역 안에 있는 시신으로서 연고자(각주: 사망한 자와 배우자, 자녀, 부모 등의 관계에 있는 자를 말하며(장사법 제2조제16호 참조), 이하 같음.)가 없거나 연고자를 알 수 없는 시신(이하 “무연고시신등”이라 함)에 대해서는 장례의식을 행한 후 일정 기간 매장하거나 화장하여 봉안하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 시장등은 무연고시신등을 처리하기 전에 무연고 사망자가 국가유공자 등 대통령령으로 정하는 자(이하 “국가유공자등”이라 함)인지 여부를 확인하고 국가유공자등인 경우 장사 예우를 받을 수 있도록 해야 한다고 규정하고 있는 한편,
같은 법 제27조제1항에서는 토지 소유자(각주: 점유자나 그 밖의 관리인을 포함하며, 이하 같음), 묘지 설치자 또는 연고자(이하 “토지 소유자등”이라 함)는 토지 소유자등의 승낙 없이 해당 토지 또는 묘지에 설치한 분묘에 대하여 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항 단서에서는 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 한다고 규정하고 있는바,
장사법 제27조제1항에 따라 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 개장하는 과정에서 발견된 시신 또는 유골의 연고자를 알 수 없는 경우, 시장등은 같은 법 제12조제3항에 따라 국가유공자등 해당 여부를 확인하고 장사 예우를 받을 수 있도록 하여야 하는지?

이 사안의 경우, 시장등은 같은 법 제12조제3항에 따라 국가유공자등 해당 여부를 확인하고 장사 예우를 받을 수 있도록 하여야 하는 것은 아닙니다.

먼저 장사법 제12조제1항에서는 시장등이 무연고시신등에 대하여 장례의식, 매장·화장, 봉안의 순서로 장사 절차를 진행하도록 하면서, 같은 조 제3항에서는 무연고시신등을 처리하기 전에 국가유공자등 해당 여부를 확인하도록 규정하고 있는바, 같은 조 제1항이 적용되는 ‘무연고시신등’이란 아직 장례의식, 매장·화장 등 장사 절차가 이루어지지 않은 시신을 의미하며, 같은 조 제3항에 따른 국가유공자등 확인 의무도 같은 조 제1항의 적용 대상으로서 아직 장례의식, 매장·화장 등 장사 절차가 이루어지지 않은 무연고시신등을 대상으로 부과되는 것으로 보는 것이 문언의 체계에 부합합니다.
그런데 장사법 제27조제1항에 따라 타인의 토지 등에 설치된 분묘를 개장하는 과정에서 발견된 시신 또는 유골의 경우, 해당 시신 또는 유골은 장례의식 등의 장사 절차가 이미 완료되어 분묘에 매장된 것이라는 점에서, 같은 법 제12조제3항이 적용되는 무연고시신등에 해당한다고 볼 수 없습니다.

그리고 장사법 제12조 및 제27조에 따른 시신 등의 처리 주체를 살펴보면, 같은 법 제12조제3항에서는 관할 구역 안에 있는 무연고시신등의 처리 의무를 ‘시장등’에게 부과하고 있는 반면(각주: 대법원 2023. 6. 29. 선고 2021다286000 판결례 참조), 같은 법 제27조에서는 토지 소유자등이 시장등의 허가를 받아 토지 소유자등의 승낙 없이 토지나 묘지에 설치된 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있도록 규정하면서, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우 토지 소유자등이 직접 화장하여 봉안하도록 규정하고 있는바, 시신 등의 처리 주체를 사인(私人)으로 달리 정하고 있다는 점에 비추어 보면, 시장등이 같은 법 제27조에 따른 분묘에 대해서까지 같은 법 제12조제3항에 따른 국가유공자등 확인 및 장사 예우 협조 의무를 부담한다고 보는 것은 장사법 규정 체계에 부합하지 않습니다.
한편, 장사법 제12조제3항은 무연고 사망자가 국가유공자등에 해당함에도 불구하고 그에 대한 사후 예우가 이루어지지 못하는 사각지대를 해소하려는 취지에서 마련된 규정인바, 장사 절차가 완료되었다고 하여 그 적용을 달리할 수 없다는 의견이 있으나, 같은 법 제28조에서는 시·도지사 등이 같은 법 제11조에 따른 일제 조사 결과 발견된 무연분묘에 매장된 시신 또는 유골을 화장하여 봉안할 수 있다고 규정하면서도, 그 처리에 앞서 국가유공자등에 해당하는지 여부를 확인하도록 하는 규정을 별도로 두고 있지 않은 점에 비추어 보면, 장사법에서는 이미 장사 절차가 완료된 분묘에 매장된 시신 또는 유골에 대해서는 같은 법 제12조제3항에 따른 국가유공자등 확인 의무를 시장등에게 별도로 부과하고 있지 않은 것으로 보여지는바, 그러한 의견은 타당하지 않습니다.
따라서 이 사안의 경우, 시장등은 같은 법 제12조제3항에 따라 국가유공자등 해당 여부를 확인하고 장사 예우를 받을 수 있도록 하여야 하는 것은 아닙니다.
장사 등에 관한 법률
제12조(무연고 시신 등의 처리) ① 시장등은 관할 구역 안에 있는 시신으로서 연고자가 없거나 연고자를 알 수 없는 시신에 대해서는 조례로 정하는 바에 따라 장례의식을 행한 후 일정 기간 매장하거나 화장하여 봉안하여야 한다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
② (생 략)
③ 시장등은 제1항 따라 무연고 시신(無緣故 屍身) 등을 처리하기 전에 무연고 사망자가 「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」 제4조에 따른 국가유공자 등 대통령령으로 정하는 자(이하 “국가유공자등”이라 한다)인지 여부를 행정정보시스템을 통하여 확인하고, 국가유공자등인 경우 관할 지방보훈청(지방보훈지청을 포함한다)과 함께 국가보훈부장관이 정하는 바에 따라 장사 예우를 받을 수 있도록 하여야 한다.
④ 시장등은 제1항에 따라 무연고 시신 등을 처리한 때에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 공고하여야 하며, 공고한 사항을 보건복지부령으로 정하는 기간 동안 보존하여야 한다.
⑤ ∼ ⑦ (생 략)
제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다.
③ ∼ ⑤ (생 략)
<관계 법령>

  법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
  또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
  아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.