「도시 및 주거환경정비법」(이하 “도시정비법”이라 함) 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서는 대의원(각주: 도시정비법 제46조에 따른 대의원회의 대의원을 말하며, 이하 같음.)의 선임 및 해임에 관한 사항은 총회(각주: 도시정비법 제44조에 따른 총회를 말하며, 이하 같음.)의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는 한편, 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에서는 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는바,
조합(각주: 도시정비법 제35조에 따른 조합을 말하며, 이하 같음.)의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 있는지?(각주: 도시정비법 시행령 제43조제6호 단서에 따라 임기 중 궐위된 자를 보궐선임할 때 대의원회가 총회의 권한을 대행하도록 정관으로 정하는 경우는 제외함.)

조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 없습니다.

국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루고 있으므로 규범 사이의 충돌은 최대한 배제해야 하고, 어느 하나가 적용우위에 있지 않은 각 규범들 사이에서 모순·충돌이 발생하는 것처럼 보이는 경우에도 상호 조화롭게 해석하는 것이 가능하다면 어느 일방 또는 쌍방의 규정 내용·취지 등을 쉽게 몰각하여 해석할 것은 아닌바,(각주: 대법원 2018. 6. 21. 선고 2015두48655 전원합의체 판결례 참조) 이 사안의 각 규정을 해석할 때에는 법질서의 통일성을 유지하면서 관련 규정을 체계적으로 조화롭게 해석할 필요가 있습니다.
먼저 도시정비법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서는 대의원의 선임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 명시적으로 규정하면서 정관으로 이와 달리 정할 수 있는 별도의 위임 규정을 두고 있지 않은 반면, 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에서는 대의원의 선임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다고 규정하고 있는데, 이때 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항의 취지는 법령을 위반하지 않는 범위 내에서 대의원의 선임에 관하여 법령에서 특별히 정하지 않은 사항 중 필요한 사항을 정관으로 정할 수 있다는 것일 뿐, 법령에서 직접 명시한 사항과 다른 내용을 정관에서 정할 수 있도록 위임하고 있는 것은 아니라고 보아야 할 것입니다.(각주: 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다78980 판결례, 대법원 2007. 10. 12. 선고 2006두14476 판결례 및 법제처 2015. 6. 29. 회신 15-0288 해석례 등 참조)
이에 도시정비법 제45조제3항 및 제11항에 따라 정관에서 대의원 선임에 관한 총회 의결정족수 또는 의결방법 등을 별도로 정할 수 있음은 별론으로 하더라도, 같은 조 제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관한 사항을 총회의 의결사항으로 직접 규정하고 있는 한 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항의 위임에 따라 정관에서 총회의 의결을 거치지 않을 수 있도록 정할 수 있다고 해석하는 것은 법령의 명문 규정에 반하는 것으로서 타당하지 않습니다.
그리고 도시정비법 제45조제1항에서 일정한 사항에 관하여 총회의 의결을 거치도록 한 취지는 조합원들의 권리·의무에 직접적인 영향을 미칠 수 있는 중요 사항에 대하여 조합원들의 의사가 반영될 수 있도록 절차적 참여 기회를 보장하려는 데 있고,(각주: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도138 판결례 등 참조) 특히 대의원회는 같은 법 제46조제4항에 따라 총회의 의결사항 중 일정한 사항에 대하여 조합의 의사결정기관인 총회의 권한을 대행할 수 있는 대표기관이자 권한대행기관인바, 이러한 대의원회의 민주적 정당성 및 대표성을 확보·강화하기 위하여 같은 법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관하여는 총회의 의결을 거치도록 정한 것으로 보아야 합니다.(각주: 대법원 2023. 1. 12. 선고 2018다275307, 275314 판결례 참조)
또한 대의원의 선임에 관한 사항은 도시정비법 제46조제4항 및 같은 법 시행령 제43조제6호에 따라 대의원회가 총회의 권한을 대행할 수 있는 사항에 해당하지도 않는다는 점 등을 고려할 때에도, 대의원을 선임할 때에는 반드시 총회의 의결을 거쳐야 한다고 해석하는 것이 관련 규정의 입법취지에 부합하는 해석입니다.
아울러 도시정비법 제137조제6호에서는 같은 법 제45조에 따른 총회의 의결을 거치지 않고 같은 조 제1항 각 호의 사업(같은 항 제13호 중 정관으로 정하는 사항은 제외함)을 임의로 추진한 조합임원(전문조합관리인을 포함함)은 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있는바, 만약 같은 법 제45조제1항제13호 및 같은 법 시행령 제42조제1항제2호에서 대의원의 선임에 관한 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하였음에도 불구하고 같은 법 제46조제5항 및 같은 법 시행령 제44조제2항에 따라 조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 있다고 해석하게 된다면, 같은 법 제137조제6호를 해석·적용함에 있어 혼선을 야기하게 될 뿐만 아니라, 조합의 정관으로 정하는 바에 따라 법령에서 정한 범죄 구성요건의 중요부분 및 형사처벌 여부가 달라질 수 있어 타당하지 않다는 점(각주: 헌법재판소 2016. 11. 24. 선고 2015헌가29 결정례 등 참조)도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 조합의 정관으로 총회의 의결을 거치지 않고 대의원을 선임할 수 있도록 정할 수 없습니다.
도시 및 주거환경정비법
제45조(총회의 의결) ① 다음 각 호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
1. ∼ 12. (생 략)
13. 그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 대통령령 또는 정관으로 정하는 사항
② 제1항 각 호의 사항 중 이 법 또는 정관에 따라 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.
③ 총회의 의결은 이 법 또는 정관에 다른 규정이 없으면 조합원 과반수의 출석과 출석 조합원의 과반수 찬성으로 한다.
④ ∼ ⑩ (생 략)
⑪ 총회의 의결방법, 서면 또는 전자적 방법에 따른 의결권 행사 및 본인확인방법 등에 필요한 사항은 정관으로 정한다.
제46조(대의원회) ① ∼ ④ (생 략)
⑤ 대의원의 수, 선임방법, 선임절차 및 대의원회의 의결방법 등은 대통령령으로 정하는 범위에서 정관으로 정한다.
도시 및 주거환경정비법 시행령
제42조(총회의 의결) ① 법 제45조제1항제13호에 따라 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
1. (생 략)
2. 대의원의 선임 및 해임에 관한 사항
3.·4. (생 략)
②·③ (생 략)
제44조(대의원회) ① (생 략)
② 대의원의 선임 및 해임에 관하여는 정관으로 정하는 바에 따른다.
③ ∼ ⑩ (생 략)
<관계 법령>

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