「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(이하 “개발제한구역법 시행령”이라 함) 별표 1 제5호다목다)①에서는 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자는 자기 소유의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있는바,
개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에 따라 기존 주택의 소유자가 주택을 신축하려는 경우로서 주택 신축에 대하여 토지를 공유하는 다른 공유자 전원의 동의를 받은 경우, 공유토지(각주: 「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말함) 당시 또는 기존 주택의 소유권 이전 당시 다른 자와 공유 중인 토지이고, 구분적소유 공유관계는 아닌 경우임을 전제함.) 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택(각주: 주택을 신축하려는 기존 주택의 소유자가 신축된 주택의 지분을 다른 공유자와 나누는 경우가 아니라, 해당 주택 지분의 전부를 단독으로 가지는 경우임을 전제함.)을 신축할 수 있는지?

이 사안의 경우, 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택을 신축할 수 있습니다.

먼저 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에서는 기존 주택이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자가 자기 소유의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 규정하고 있는데, 공유 또한 소유의 한 유형으로 볼 수 있고, 같은 목 다)①에서는 “자기 소유의 토지”란 ‘소유권을 확보한 토지를 말한다’고 규정하여 기존 주택의 소유자가 단독으로 소유권 전부를 확보할 것을 요구하고 있지도 않으므로, 이 사안과 같이 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에 따라 기존 주택의 소유자가 주택을 신축하려는 경우로서 주택 신축에 대하여 토지를 공유하는 다른 공유자 전원의 동의를 받은 경우, 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에는 주택을 신축할 수 있다고 보아야 합니다.
그리고 「민법」 제264조에서는 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다고 규정하여 다른 공유자의 동의가 있으면 공유물을 변경할 수 있고, 공동 소유의 토지에 주택을 신축하는 것은 공유물에 대한 사실상의 물리적 변화를 가하는 것으로서 공유물의 변경에 해당하므로(각주: 법제처 2009. 7. 20. 회신 09-0234 해석례 참조) 다른 공유자의 동의가 있으면 할 수 있는 행위인바, 이 사안과 같이 비록 공유토지가 개발제한구역 내에 있다 하더라도 다른 공유자 전원의 동의를 받은 경우에는 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 해석하는 것이 기존 주택 소유자의 공유토지에 대한 권리를 보장하는 것으로서 타당하다고 할 것입니다.
또한 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 입법취지를 살펴보면, 종전에는 공익사업으로 주택이 철거되는 경우 취락지구로만 이축할 수 있던 것을 개발제한구역 내 기존 건축물 소유자의 생활근거를 불필요하게 제한하거나 그 상실을 방치할 수 없는 점을 고려하여(각주: 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009두20755 판결례 참조) 기존 주택의 소유자의 자기 소유 토지에도 이축할 수 있도록 한 것인데(각주: 건설교통부공고제2001-169호 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령개정령(안)입법예고 참조), 주택을 신축할 수 있는 자는 공익사업의 시행으로 인해 철거된 기존 주택의 소유자로 한정되므로 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택을 신축할 수 있다고 보더라도 개발제한구역의 지정 목적인 도시의 무질서한 확산 방지를 저해할 우려가 크지 않다는 점을 고려하면, 다른 자와 토지를 공유하고 있다는 이유로 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에도 주택을 신축할 수 없다고 보는 것은 공익사업으로 주택이 철거된 개발제한구역 주민의 생활근거를 불필요하게 제한하는 것으로서 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①의 입법취지에 벗어나는 불합리한 결과를 초래할 수 있습니다.
아울러 기존 주택의 소유권이 이전될 당시에(각주: 「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날) 또는 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권을 이전한 날을 말함(개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)① 참조)) 공유토지를 각각의 지분대로 분할하여 자신이 단독으로 소유하게 된 종전의 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에는 개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에 따른 주택 신축이 가능하다는 점을 고려하면, 소유권이 이전될 당시에 공유토지를 미리 분할하지 않았다는 이유로 현재 시점에 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택을 신축할 수 없다고 보는 것은, 실질이 같은 것을 토지 분할 여부에 따라 다르게 취급하는 것으로서 형평에 부합하지 않는다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다.
따라서 이 사안의 경우, 공유토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지에 주택을 신축할 수 있습니다.
※ 법령정비 권고사항
개발제한구역법 시행령 별표 1 제5호다목다)①에 따른 “자기 소유의 토지”에 “다른 자와 공유하는 토지 중 자신의 지분비율에 해당하는 면적만큼의 토지”도 포함되는지 여부를 정책적으로 판단하여 명확하게 규정할 필요가 있습니다.
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법
제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 “도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.
1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경
가. ～ 라. (생 략)
마. 개발제한구역 주민과 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조에 따른 공익사업의 추진으로 인하여 개발제한구역이 해제된 지역 주민의 주거·생활편익·생업을 위한 시설
1의2. ～ 9. (생 략)
② ～ ⑪ (생 략)
개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령
제13조(허가 대상 건축물 또는 공작물의 종류 등) ① 법 제12조제1항제1호에 따른 건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위는 별표 1과 같다.
②·③ (생 략)
■ 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 [별표 1] <개정 2025. 10. 1.>
건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위(제13조제1항 관련)
시설의 종류
건축 또는 설치의 범위
1. ~ 4. (생 략)
5. 개발제한구역 주민의 주거·생활편익 및 생업을 위한 시설
가. ~ 나. (생 략)
다. 주택(「건축법 시행령」 별표 1 제1호가목에 따른 단독주택을 말한다. 이하 이 호에서 같다)
신축할 수 있는 경우는 다음과 같다.
가) 개발제한구역 지정 당시부터 지목이 대인 토지(이축된 건축물이 있었던 토지의 경우에는 개발제한구역 지정 당시부터 그 토지의 소유자와 건축물의 소유자가 다른 경우만 해당한다)와 개발제한구역 지정 당시부터 있던 기존의 주택[제24조에 따른 개발제한구역 건축물관리대장에 등재된 주택을 말한다. 이하 나) 및 다)에서 같다]이 있는 토지에만 주택을 신축할 수 있다.
나) (생 략)
다) 가)에도 불구하고 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 입지기준에 적합한 곳에 주택을 신축할 수 있다.
① 기존 주택(공익사업의 시행으로 개발제한구역에서 해제된 지역의 기존 주택을 포함한다)이 공익사업의 시행으로 인하여 철거(시장·군수·구청장이 공익사업의 시행을 위하여 존치할 필요가 있다고 인정한 후 공익사업 시행자에게 소유권이 이전되는 경우를 포함한다)되는 경우에는 그 기존 주택의 소유자(해당 공익사업의 사업인정 고시 당시에 해당 주택을 소유하였는지 여부와 관계없이 같은 법에 따라 보상금을 모두 지급받은 자를 말한다)가 자기 소유의 토지[「건축물관리법」 제30조제1항 및 제2항에 따라 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 한 날(해체예정일 3일 전까지 건축물의 해체 허가를 받거나 신고를 하지 않은 경우에는 실제 건축물을 해체한 날을 말한다) 당시 소유권을 확보한 토지를 말하되, 공익사업의 시행을 위하여 기존 주택을 존치하는 경우에는 기존 주택의 소유권 이전 당시 소유권을 확보한 토지를 말한다]에 신축하는 경우
② ~ ③ (생 략)
라) (생 략)
라. ~ 아. (생 략)
<관계 법령>

  법제처의 법령해석은 행정부 내부에서 법령의 집행과 행정의 운영을 위해 통일성 있는 법령해석의 지침을 제시하는 제도로서, 법원의 확정판결과 같은 '법적 기속력'은 없습니다. 따라서 법령 소관 중앙행정기관 등이 구체적인 사실관계 등을 고려해 다르게 집행하는 경우도 있다는 점을 알려드립니다.
  또한 법제처 법령해석은 '법령해석 당시'의 법령을 대상으로 한 것이므로, 법령해석 후 해석대상 법령이 개정되는 등 법령해석과 관련된 법령의 내용이 변경된 경우 종전 법령에 대한 법령해석의 내용이 현행 법령과 맞지 않을 수 있으므로 현행 법령을 참고하시기 바랍니다.
  아울러 「헌법」 제101조에 따라 사법권은 법원에 속하므로 「법제업무 운영규정」 제26조제8항제2호 및 같은 조 제11항제2호에서는 '정립된 판례' 가 있는 경우 법제처가 법령해석을 할 수 없다고 규정하고 있습니다. 따라서 법제처 법령해석과 다른 내용의 법원의 확정판결이 있는 경우 법원의 확정판결을 참고하시기 바랍니다.