공공장사시설의 환경 유지 및 폐기물 발생 억제를 위하여 공공장사 시설에 조화의 반입을 제한하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하고, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 판단해야 할 것입니다.(각주: 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결 참조))
먼저, 공공장사시설과 관련된 법령을 살펴보겠습니다. 「장사 등에 관한 법률」(이하 “장사법”이라 한다) 제13조에서는 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 공설묘지·공설화장시설·공설봉안시설 및 공설자연장지를 설치·조성 및 관리하여야 한다고 규정하면서(제1항), 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 장례의식을 하는 장소를 설치·운영할 수 있다고 규정하고(제28조의2제1항) 있습니다.

한편, 「지방자치법」에는 묘지·화장장 및 봉안당의 운영·관리는 자치사무의 예시로 규정(제13조제2항제2호사목)하고 있으며, 같은 법 제161조에서는 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있고(제1항), 제1항의 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정한다고 규정하고 있습니다(제2항).

이 사안의 경우, 장사법에는 공공장사시설에 반입을 제한하는 물품에 대해 규정하고 있거나 조례로 위임하고 있지 않으나, 「지방자치법」 제161조에 따르면 지방자치단체가 주민의 복지를 증진하기 위하여 설치하는 공공시설의 관리에 대하여 지방자치단체의 조례로 정하도록 포괄적으로 위임하고 있습니다. 또한, 장사법에 지방자치단체가 설치한 공공장사시설을 관리하여야 한다고 규정하고 있는 점 등을 고려할 때, 청주시장이 공공장사시설을 원활히 관리하기 위한 방법 중의 하나로 조화의 반입을 금지하는 사항을 조례에 규정하는 것이 「지방자치법」 제161조제2항의 위임 범위를 벗어나는 것으로 보기는 어렵다고 할 것입니다.

다만, 공공장사시설에 조화의 반입 전체를 제한하는 경우 고인을 추모하려는 주민의 행동의 자유를 지나치게 침해할 여지가 있으므로 조화를 공공장사시설에 방치하는 경우 등으로 제한적으로 규정하는 것이 더 적절해 보입니다. 또한, 해당 규정은 「청주시 자원의 절약과 재활용 촉진에 관한 조례」가 아닌 「청주시 장사시설 설치 및 관리·운영 조례」 또는 같은 조례 시행규칙에 마련하는 것이 법 체계상 더 타당할 수 있다는 점 등을 조례 입안 시 참고하시기 바랍니다.


【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】

○ 관련법령

「장사 등에 관한 법률」
제13조(공설묘지 등의 설치) ① 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 공설묘지·공설화장시설·공설봉안시설 및 공설자연장지를 설치·조성 및 관리하여야 한다.
② ∼ ⑦ (생 략)
제28조의2(공설장례식장의 설치·운영) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 장례의식을 하는 장소(이하 “장례식장”이라 한다)를 설치·운영할 수 있다. 이 경우 이용 대상과 시설·설비 및 안전기준에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
② (생 략)

「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① (생 략)
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. (생 략)
2. 주민의 복지증진
가. ∼ 바. (생 략)
사. 묘지·화장장(火葬場) 및 봉안당의 운영·관리
아. ∼ 차. (생 략)
3. ∼ 7. (생 략)
제161조(공공시설) ① 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있다.
② 제1항의 공공시설의 설치와 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없으면 조례로 정한다.
③ (생 략)