가. 토지의 형질변경을 수반하지 않는 태양광 발전시설을 설치하는 경우에 이격거리 등 개발행위허가기준을 완화하면서, 그러한 기준 완화 대상에서 「건축법 시행령」 별표 1 제21호에 따른 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우를 제외하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

나. 「건축법 시행령」 별표 1 제21호에 따른 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우 중에서 건축물 준공 후 일정기간이 경과하고 해당 시설의 목적에 부합하는 영농 사실이 확인된 경우에만 이격거리 등 개발행위허가의 기준을 완화할 수 있도록 하는 내용을 조례에 규정할 수 있는지?

가. 질의 가에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

나. 질의 나에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

「지방자치법」 제28조제1항에서는 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있고, “법령의 범위”란 법령에 위반되지 않는 범위를 의미하는데, 조례가 법령에 위반되는지 여부는 법령과 조례의 각 규정 취지, 규정의 목적과 내용 및 효과 등을 비교하여 양자 사이에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라서 개별적·구체적으로 판단해야 할 것입니다.

이와 관련하여, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 “국토계획법”이라 한다) 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 공작물을 설치하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수(이하 “시장등”이라 한다)의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제58조제3항에서는 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있습니다. 또한, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 별표 1의2 제2호가목(3) 본문에서는 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다고 규정하고 있습니다.

한편, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것인 점을 고려하면(각주: 헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌마264 결정 참조), 앞서 살펴본 국토계획법과 같은 법 시행령에서는 개발행위허가의 기준에 대하여 법령에서 정한 범위에서 도시·군계획조례로 정할 수 있도록 포괄적으로 위임하고 있는 것으로 보입니다(각주: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두40744 판결 참조). 따라서, 지방자치단체는 국토계획법령에서 위임하거나 정한 범위에서 도시·군계획조례로 이격거리 등 개발행위허가의 기준을 구체적으로 어떻게 정할 것인지를 결정할 수 있고, 여기에는 개발행위허가를 받기 위하여 갖추어야 할 요건뿐만 아니라 법령의 범위 내에서 그 요건을 완화하거나 그 요건의 완화 대상을 구체적으로 정하는 내용도 포함될 수 있을 것입니다(각주: 법제처 2025. 5. 28. 의견제시 25-0189, 법제처 2024. 6. 5. 의견제시 24-0081, 법제처 2018 4. 10. 의견제시 18-0068 참조).

그렇다면, 이 사안처럼 “토지의 형질변경을 수반하지 않는 태양광 발전시설” 중 이격거리 등 개발행위허가기준을 완화하는 대상에서 「건축법 시행령」 별표 1 제21호에 따른 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우를 제외하려는 것은 그러한 시설에 대해 이격거리 등 개발행위허가기준의 완화 대상에서 제외하려는 정책적 필요성에 따라 그 구체적 내용을 조례에 규정하려는 것으로 보이므로 국토계획법령의 위임 범위를 벗어나는 것으로 보기는 어렵습니다(각주: 법제처 2025. 5. 28. 의견제시 25-0189, 법제처 2024. 6. 5. 의견제시 24-0081 참조). 따라서, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

다만, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 때에는 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 이격거리 등 개발행위허가기준이 완화되는 “토지의 형질변경을 수반하지 않는 태양광 발전시설” 중에서 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우만을 제외할 합리적인 사유가 있는지 검토할 필요가 있어 보이므로, 이러한 점을 조례 입안 시 참고하시기 바랍니다(각주: 법제처 2025. 5. 28. 의견제시 25-0189, 법제처 2024. 6. 5. 의견제시 24-0081 참조).

나. 질의 나에 대하여

질의 가에서 살펴 본 것처럼 지방자치단체는 국토계획법령에서 위임하거나 정한 범위에서 도시·군계획조례로 개발행위허가의 기준을 구체적으로 정할 수 있고, 도시·군계획조례로 개발행위허가기준을 구체적으로 정하는 경우에는 개발행위허가를 위하여 갖추어야 할 요건뿐만 아니라 그 요건을 완화하는 내용도 정할 수 있다고 할 것입니다.

이 사안의 경우도 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우 중에서도 건축물 준공 후 일정기간이 경과하고 해당 시설의 목적에 부합하는 영농 사실이 확인된 경우에만 예외적으로 개발행위허가 기준을 완화하려는 정책적 필요성에 따라 그 구체적 내용을 조례로 정하도록 하려는 것으로서 국토계획법령의 위임 범위를 벗어나는 것으로 보기는 어렵습니다. 따라서, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 수 있을 것으로 보입니다.

다만, 질의요지와 같은 내용을 조례에 규정할 때에는 지역 주민들의 토지이용실태와 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형 및 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하여, 동·식물 관련 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우 중 건축물 준공 후 일정기간이 경과하고 해당 시설의 목적에 부합하는 영농 사실을 확인된 시설 위에 태양광 발전시설을 설치하는 경우에만 개발행위허가기준을 완화해야 할 합리적인 사유가 있는지 검토할 필요가 있고, 해당 시설의 목적에 부합하는 영농 사실의 확인을 어떤 방식과 절차에 따라 할 수 있는지 등 현실적인 집행방식과 절차도 같이 검토되어야 할 것으로 보입니다. 조례 입안 시 이러한 점을 참고하시기 바랍니다(각주: 법제처 2025. 5. 28. 의견제시 25-0189, 법제처 2024. 6. 5. 의견제시 24-0081 참조).


【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
○ 관련법령
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」
제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시·군계획사업(다른 법률에 따라 도시·군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다.
1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
2. ∼ 5. (생 략)
② ∼ ④ (생 략)
제58조(개발행위허가의 기준) ① 특별시장·광역시장·특별자치시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다.
② (생 략)
③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다.
1. ∼ 3. (생 략)
④ ∼ ⑥ (생 략)

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」
제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.
1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축
2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치
3. ∼ 6. (생 략)
② (생 략)
제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다.
②·③ (생 략)
④ 국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다.

■ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 [별표 1의2]
개발행위허가기준(제56조관련)
2. 개발행위별 검토사항
검토분야
허가기준
가. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치
(1)·(2) (생 략)
(3) 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대한 구체적인 사항은 도시·군계획조례로 정할 수 있다. 다만, 특정 건축물 또는 공작물에 대한 이격거리, 높이, 배치 등에 대하여 다른 법령에서 달리 정하는 경우에는 그 법령에서 정하는 바에 따른다.