가. 「평택시 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」의 목적규정에 “「경기도 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」에 따라”의 표현을 사용하여 규정해도 되는지?

나. 경기도와 평택시가 각각 예산을 분담하여 안전전세 관리단 운영사업 등을 추진할 경우 평택시에서도 해당 사업의 근거를 위한 조례를 제정해야 하는지?

다. 「평택시 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」에 안전전세 관리단이 모니터링 활동을 하는 경우 「공인중개사법」에 따른 개업공인중개사 업무의 방해를 하지 않도록 하는 내용 등을 규정할 수 있는지?

라. 「평택시 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」에 안전전세 관리단의 운영 등 관련사항에 대해 경기도에서 정한 「경기 안전전세 프로젝트 통합 운영 표준 지침」을 준용하도록 하는 내용의 규정을 둘 수 있는지?

가. 질의 가에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

나. 질의 나에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

다. 질의 다에 대하여

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라. 질의 다에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

가. 질의 가에 대하여

「지방자치법」제28조제1항에 따르면 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 “그 사무”란 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무를 의미합니다(각주: 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012추145 판결 참조).
「평택시 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」(이하 “평택시조례” 라 한다)는 전세사기 등 부동산 거래 관련 불법행위를 예방하고, 안전하고 신뢰할 수 있는 부동산 거래 문화를 조성하기 위한 것으로 그 내용 중 모니터링 활동과 합동점검 등은 「지방자치법」제13조제2항제1호카목의 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성에 해당하고, 전세사기 피해 예방을 위한 교육·홍보 등은 같은 조 제2호가목의 주민복지에 관한 사업에 해당하는 것으로 보입니다.

따라서, 전세사기 등 중개사고 의심거래에 대한 모니터링 및 합동점검 등 조사업무와 지역주민의 주거 안정을 위한 홍보·예방활동 등을 수행하는 사무는 평택시의 자치사무에 해당하는 것으로 볼 수 있습니다.

이와 같은 자치사무에 관하여 자치법규를 입안하는 경우 목적규정은 그 자치법규의 입법목적을 간결하고 명확하게 요약하여 주민이 그 내용을 쉽게 이해할 수 있도록 규정하여야 합니다. 목적규정의 표현방식은 상위법령과 관계없이 자치법규를 제정하는 경우와 상위법령 또는 조례의 위임이나 그 시행을 위하여 자치법규를 제정하는 경우로 구분할 수 있습니다(각주: 「2022년 자치법규 입안 길라잡이」, 2022, 85쪽 참조).

평택시조례는 평택시 자치사무에 관하여 제정하는 것이므로 목적 규정에 “「경기도 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」에 따라”라는 내용을 명시하려면 「경기도 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」(이하 “경기도조례” 라고 한다)에서 시·군·구로 위임한 사항이 있거나, 그 시행을 위해 제정되는 경우이어야 하나 경기도조례에서 시·군·구 조례로 위임한 규정은 없는 것으로 보이고, 경기도조례에 따른 경기도 자치사무의 시행을 위한 조례라고 보기도 어렵습니다.

따라서, 평택시조례의 목적규정에 “「경기도 전세사기 예방 및 안전전세 관리단 운영 조례」에 따라”라는 표현을 사용하여 규정하는 것은 바람직하지 않는 것으로 보입니다.

나. 질의 나에 대하여

「지방재정법」 제17조제1항에 따르면 지방자치단체는 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 법률에 규정이 있는 경우(제1호), 국고 보조재원에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우(제2호), 용도가 지정된 기부금의 경우(제3호), 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우(제4호) 등 예외적인 경우에 한정하여 개인 또는 법인·단체에 기부·보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.

먼저, 「지방재정법」 제17조제1항제1호에 해당하려면 개별적인 법률상 근거가 있어야 하나, 「공인중개사법」제34조의2에서는 국토교통부장관, 시·도지사 및 등록관청은 개업공인중개사 등이 부동산 거래사고 예방 등을 위하여 교육을 받는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 비용을 지원할 수 있다고 규정하고 있을 뿐 지방자차단체가 안전전세 관리단 운영 등 사무에 대하여 재정지원을 할 수 있다는 근거는 두고 있지 않는 것으로 보입니다.

따라서, 경기도와 평택시가 각각 예산을 분담하여 안전전세 관리단 운영 사업 등을 추진하려는 경우에는 「지방재정법」 제17조제1항제4호에 따른 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우에 해당하여야 할 것입니다.

그런데 같은 항 단서에서는 제4호에 따른 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정하고 있고, 여기서 말하는 “조례”란 자치사무를 수행하는 해당 지방자치단체가 그 사무와 관련하여 제정한 조례를 의미한다고 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2018. 12. 13. 의견제시 18-0267 참조).

이와 같이 경기도와 평택시가 각자의 예산을 분담하여 자치사무를 수행하는 경우에는 각 지방자치단체가 그 사무의 수행을 위하여 재정 지출의 근거를 해당 지방자치단체 조례에 마련하여야 하므로 경기도조례와는 별도로 평택시 조례안에서도 자치사무를 수행할 수 있는 지원근거를 규정할 필요가 있다고 할 것입니다.

다. 질의 다에 관하여

평택시조례 제9조제1항은 전세사기 등 부동산 중개 관련 불법행위를 예방하고, 안전한 부동산 거래 문화 조성을 위하여 평택시 안전전세 관리단(이하 “관리단” 이라 한다)을 구성·운영 할 수 있다고 정하고 있으며, 같은 조 제2항에서는 관리단원을 부동산 업무 담당공무원, 공인중개사협회 지회장, 부지회장, 분회장 또는 지도·점검위원, 변호사, 공인회계사, 법무사 등 부동산 관련 분야 전문가 등을 포함한 민·관 합동으로 구성하도록 하고 있습니다.

또한, 평택시조례 제10조에서는 관리단의 임무 및 활동으로 전세사기 등 중개사고 의심 거래에 대한 모니터링(제1호), 합동점검 참여 등 부동산 중개질서 확립을 위한 현장활동 지원(제2호), 안전전세 길목 지킴 운동의 운영실태 및 이행 여부 확인(제3호), 그 밖에 전세사기 예방과 관련하여 시장이 필요하다고 인정하는 사항(제4호) 등을 규정하고, 제11조에서는 관리단의 모니터링 활동은 등록관청의 행정조사를 보조하는 범위에서 이루어져야 한다고 규정하고 있습니다.

이와 관련하여 관리단의 모니터링 활동이 개업공인중개사의 업무를 방해하거나 권한을 초과하여 조사하거나 개입하여서는 안 된다는 내용까지 조례에 둘 수 있는지가 쟁점이 됩니다.

「공인중개사법」 제37조제1항에서는 국토교통부장관, 시·도지사 및 등록관청은 개업공인중개사 또는 거래정보사업자에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 중개사무소에 출입하여 장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 또한, 같은 조 제2항은 출입·검사 등을 하는 공무원은 국토교통부령으로 정하는 증표를 지니고 상대방에게 이를 제시하도록 하고 있습니다.

한편, 「행정조사기본법」 제2조에서는 행정조사를 행정기관이 정책결정이나 직무수행에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동으로 정의하고 있습니다.

이와 같은 법령 체계에 비추어보면, 개업공인중개사에 대한 조사 또는 검사는 「행정조사기본법」에 따른 행정조사에 해당하고, 이는 법령에 따라 권한을 부여받은 행정기관이 수행하여야 하며, 그 구체적인 조사·검사행위는 소속 공무원에 의하여 이루어져야 합니다. 따라서, 관리단의 모니터링 활동이 개업공인중개사에 대한 조사·검사와 관련되는 경우에는 등록관청의 조사·점검활동에 대한 지원·보조의 범위로 한정하여야 하며, 민간인 단원의 역할은 자료 제출요구, 출입·조사 등과 같은 권력적 행위는 수행할 수 없다고 보아야 할 것입니다(각주: 법제처 2011. 4. 8. 의견제시 11-0027 참조).

아울러, 지방자치단체가 자치법규를 입안할 때에는 법령에 위배되지 않아야 할 뿐만 아니라 헌법이나 법의 일반원칙도 준수하여야 합니다. 「헌법」 제37조제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”라고 규정하고 있습니다. 이러한 법률 유보원칙과 비례의 원칙은 모든 행정 영역에 적용되는 일반원칙으로서 「행정기본법」 제10조에서도 그 취지를 확인하고 있습니다(각주: 「2022년 자치법규 입안 길라잡이」, 2022, 66쪽 참조).

그렇다면, 관리단의 모니터링 활동과 관련하여 개업공인중개사의 업무를 방해하거나 권한을 초과하여 조사하거나 개입하여서는 안 된다는 내용을 조례에 명시하는 것은 행정조사의 한계를 분명히 하고 기본권 침해의 소지를 방지하기 위한 내용으로 규정할 수 있다고 판단되며, 이러한 제한 규정은 민간인 단원뿐만 아니라 관리단에 참여하는 공무원에게도 동일하게 적용되는 것으로 이해하는 것이 타당하다 할 것입니다.

라. 질의 라에 대하여

지방자치단체는 자치권의 한 작용으로서 소관 사무에 대하여 일정한 규정을 정립할 수 있는 자치입법권을 가지며, 이에 따라 정책의 법적근거를 마련하고 그 집행기준을 정할 수 있습니다. 다만, 이러한 자치입법권 행사는 「지방자치법」등 관련 법령이 정한 형식과 범위 내에서 이루어져야 할 것입니다.

「지방자치법」제28조 및 제29조에서는 지방자치단체의 자치법규 형식을 조례와 규칙으로 한정하고 있으며, 「행정업무의 운영 및 혁신에 관한 규정」 제4조에서 훈령·예규·일일명령 등은 행정기관 내부의 사무처리 기준을 정하는 지시문서의 일종으로 행정기관이 그 하급기관이나 소속 공무원에 대하여 일정한 사항을 지시하는 문서로 규정하고 있으며 이러한 행정규칙은 원칙적으로 조직 내부에서만 효력을 가지는 것으로 대외적 구속력을 가지지 않는다 할 것입니다.

그런데, 경기도에서 정한 「경기 안전전세 프로젝트 통합 운영 표준 지침」은 조례와 규칙과 같은 자치법규가 아닌 행정조직 내부 사무처리 기준을 정한 행정규칙에 해당합니다. 따라서 그 효력은 경기도 행정조직 내부에 한정된다고 보아야 할 것입니다.

그렇다면, 「경기 안전전세 프로젝트 통합 운영 표준 지침」은 평택시의 자치사무에 효력이 있다고 볼 수 없고, 평택시조례와는 법적 성격, 발령주체, 효력 범위가 전혀 다른 별개의 규정이라고 보아야 할 것입니다.

따라서, 평택시조례에 안전전세 관리단의 운영 등 관련사항에 대해 경기도에서 정한 「경기 안전전세 프로젝트 통합 운영 표준 지침」을 준용하도록 규정하는 것은 입법체계상 바람직하지 않은 것으로 보입니다.


【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】
○ 관련 법령
「헌법」
제37조 ① (생 략)
② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

「지방자치법」
제13조(지방자치단체의 사무 범위) ① (생 략)
② 제1항에 따른 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각 호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있으면 그러하지 아니하다.
1. 지방자치단체의 구역, 조직, 행정관리 등
가. ∼ 차. (생 략)
카. 지방자치단체에 필요한 각종 조사 및 통계의 작성
2. 주민의 복지증진
가. 주민복지에 관한 사업
나. ∼ 차. (생 략)
3. ∼ 7. (생 략)
제28조(조례) ① 지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.
② (생 략)
제29조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 범위에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

「지방재정법」
제17조(기부 또는 보조의 제한) ① 지방자치단체는 그 소관에 속하는 사무와 관련하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 공공기관에 지출하는 경우에만 개인 또는 법인·단체에 기부·보조, 그 밖의 공금 지출을 할 수 있다. 다만, 제4호에 따른 지출은 해당 사업에의 지출근거가 조례에 직접 규정되어 있는 경우로 한정한다.
1. 법률에 규정이 있는 경우
2. 국고 보조 재원(財源)에 의한 것으로서 국가가 지정한 경우
3. 용도가 지정된 기부금의 경우
4. 보조금을 지출하지 아니하면 사업을 수행할 수 없는 경우로서 지방자치단체가 권장하는 사업을 위하여 필요하다고 인정되는 경우

「행정조사기본법」
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “행정조사”란 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 현장조사·문서열람·시료채취 등을 하거나 조사대상자에게 보고요구·자료제출요구 및 출석·진술요구를 행하는 활동을 말한다.
2. ∼ 4. (생 략)

「공인중개사법」
제34조의2(개업공인중개사등에 대한 교육비 지원 등) ① 국토교통부장관, 시·도지사 및 등록관청은 개업공인중개사등이 부동산거래사고 예방 등을 위하여 교육을 받는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 필요한 비용을 지원할 수 있다.
제37조(감독상의 명령 등) ①국토교통부장관, 시·도지사 및 등록관청(법인인 개업공인중개사의 분사무소 소재지의 시장·군수 또는 구청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나의 경우에는 개업공인중개사 또는 거래정보사업자에 대하여 그 업무에 관한 사항을 보고하게 하거나 자료의 제출 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있으며, 소속 공무원으로 하여금 중개사무소(제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 하는 자의 사무소를 포함한다)에 출입하여 장부·서류 등을 조사 또는 검사하게 할 수 있다.
1. ∼ 4. (생 략)
② 제1항에 따라 출입·검사 등을 하는 공무원은 국토교통부령으로 정하는 증표를 지니고 상대방에게 이를 내보여야 한다.