가. “민간위탁”을 정의하면서, 최초 위탁과 기존 민간수탁기관과의 계약 종료 후 공개모집 등을 통해 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 행위를 모두 포함하도록 규정할 수 있는지?

나. “재위탁”의 정의를 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」 제13조의2제1항에 따른 “재위탁”의 의미에 맞춰 조례에 규정하는 것이 가능한지?

다. 기존 민간수탁기관과의 계약 종료 후 공개모집 등을 통해 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 경우에도 의회의 동의를 받도록 조례에 규정할 수 있는지?

가. 질의 가에 대하여

아래 이유를 참고하시기 바랍니다.

나. 질의 나에 대하여

아래 이유를 참고하시 기 바랍니다.

다. 질의 다에 대하여

아래 이유를 참고하시 기 바랍니다.

가. 질의 가에 대하여

「지방자치법」 제117조제3항에서는 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있도록 규정하고 있습니다. 이에 따라 지방자치단체의 장이 그 권한에 속하는 자치사무를 민간에 위탁하는 경우에는 해당 지방자치단체의 조례에서 대상과 절차 등을 정할 수 있을 것입니다.

「서울특별시 중구 사무의 민간위탁에 관한 조례」(이하 “중구조례”라 한다) 제2조제1호에서는 “민간위탁”이란 각종 법령에 따른 서울특별시 중구청장의 사무 중 일부를 서울특별시 중구 산하기관이 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의와 책임 하에 행사하도록 하는 것으로 정의하고 있고, 같은 조 제4호에서는 “재위탁”의 정의를 민간위탁하기로 결정된 사무에 대해 기존 수탁기관과의 위탁기간 만료 또는 그 밖의 사유로 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 것으로 규정하고 있습니다.

이 사안의 「서울특별시 중구 사무의 민간위탁에 관한 조례 일부개정조례안」(이하 “중구조례안”이라 한다) 제2조제1호에서는 기존 조례상 “민간위탁”의 정의에 “재위탁”의 의미를 포함하여 규정하고자, 제2조제1호 규정의 후단에 “이 경우 최초 위탁과 기존 민간수탁기관과의 계약 종료 후 공개모집 등을 통해 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 행위를 모두 포함한다.”는 내용을 추가하고 있습니다.

먼저, 중구조례 제2조제4호에서 규정하고 있는 “재위탁”의 실질적 의미를 살펴보면, 최초 위탁이 아닌 기존에 위탁하던 사무를 위탁관계가 종료된 후 다시 위탁하는 것으로, 그 실질은 지방자치단체의 장이 자신의 권한에 속하는 사무를 민간에 위탁하는 것으로서 「지방자치법」 제117조제3항에 따른 민간위탁의 범위에 포함되는 것으로 볼 수 있을 것입니다. 또한, 중구조례 제2조제1호에서 규정하고 있는 “민간위탁”은 해당 사무를 최초로 민간에 위탁하는 경우로 한정하고 있지 않고, 수탁기관이 기존 기관인지 새로운 기관인지에 따라서도 달리 규정하고 있지도 않습니다.

따라서, 중구조례안 제2조제1호와 같이 규정하는 것이 민간위탁의 의미와 맞지 않은 것은 아니나, 중구조례안과 같이 “민간위탁”의 정의에 최초 위탁과 새로운 수탁기관을 선정하여 다시 위탁하는 경우를 구분하여 열거하는 것은 기존 정의에서 이미 포함하고 있는 사항을 다시 규정하는 것이므로, 민간위탁의 정의를 이와 같이 개정하는 것은 법체계상 적절하지 않아 보입니다.

나. 질의 나에 대하여

중구조례안 제2조제4호에서는 “재위탁”이란 민간수탁기관이 위탁받은 사무를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우 소관 위탁사무의 일부를 다른 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 다시 위탁하여 처리하게 하는 것으로 규정하고 있습니다.

이와 관련하여, 「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」(이하 “행정위임위탁규정”이라 한다)의 내용을 살펴보면, 제1조에서는 「정부조직법」 제6조제1항 및 그 밖의 법령에 따른 행정기관의 권한과 사무에 대해 다른 행정기관이나 지방자치단체에 위임·위탁하거나 민간에 위탁하는데 필요한 사항을 정하는 것을 목적으로 규정하고 있고, 행정위임위탁규정 제2조제3호에서는 “민간위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것으로 정의하고 있으며, 제13조의2제1항에서는 민간수탁기관이 민간위탁사무를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 민간위탁사무의 일부를 재위탁할 수 있도록 규정하고 있습니다.

행정위임위탁규정 제13조의2제1항에서 규정하는 “재위탁”은 민간수탁기관이 위탁받은 사무의 일부를 다시 제3자에게 맡기는 경우를 의미하는 것으로, 단순히 위탁기간이 만료된 후 지방자치단체가 새로운 수탁기관을 선정하여 동일한 사무를 다시 민간에 맡기는 경우를 의미하는 것은 아닙니다. 또한, 이 규정에서 재위탁이 가능한 경우에도 법령에서 정하는 바에 따르도록 하고 있으므로, 민간수탁기관이 위탁받은 사무를 다시 다른 민간기관 등에 맡길 수 있는 권한이 일반적으로 인정된다고 볼 수는 없습니다.

아울러, 「지방자치법」 제117조제3항을 근거로 이루어지는 지방자치단체의 자치사무에 대한 민간위탁을 다시 다른 민간기관 등에 위탁할 수 있는지 살펴보면, 해당 조항에서는 지방자치단체의 장이 그 사무를 민간기관 등에 위탁하는 경우에 대해서만 규정하고 있고, 이미 민간기관 등에 위탁한 사무를 수탁 받은 자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있는지에 대해서는 규정하고 있지 않은바, 「지방자치법」 제117조제3항의 규정을 수탁자가 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 할 수 있는 근거로 볼 수는 없습니다.

만일, 「지방자치법」 제117조제3항에 따라 조례로 지방자치단체의 사무를 수탁한 수탁자가 해당 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁할 수 있다고 본다면, 이는 사실상 권한의 위임·위탁을 무제한적으로 허용하게 될 수 있으므로 행정권한 법정주의에 반할 뿐만 아니라, 행정권한과 그 책임의 소재 및 범위를 불분명하게 하는 결과를 초래할 수 있습니다.

또한, 「지방자치법」에서는 자치단체 사무의 관리 및 집행권을 지방자치단체의 장에게 부여하고, 행정기구와 공무원 등을 갖추도록 하는 것은 지방자치단체의 사무를 지방자치단체가 스스로 처리하게 하기 위한 것이고, 해당 지방자치단체가 스스로 처리하여야 할 사무를 민간기관 등에 위탁이나 대행을 통하여 처리하게 하는 것은 예외적인 사항이라고 할 것인바, 예외적인 사항에 관한 문언의 의미를 합리적인 이유 없이 확대 해석하여 지방자치단체의 장으로부터 위탁받은 사무를 다시 다른 민간기관 등에 재위탁하게 하는 것까지 허용된다고 볼 수는 없다고 할 것입니다(각주: 법제처 2016. 5. 20. 해석례 16-0131 참조).

그렇다면, 법령상 근거가 없이 수탁기관이 제3자에게 재위탁을 할 수 있도록 조례로 정하는 것은 허용할 수 없을 것으로 보이고, 반대로 개별 법령에서 민간수탁기관의 재위탁을 허용하고 있다면 그 재위탁은 해당 법령에 따라 이루어져야 하므로, 일반적인 민간위탁에 관한 조례에서 이를 포괄적으로 정의하여 규정할 필요는 없는 점, 중구조례안에서는 정의 규정 외에 다른 규정에서 제2조제4호의 “재위탁”에 관한 사항을 규정하고 있지 않아 별도로 “재위탁”을 정의할 필요성은 크지 않아 보이는 점 등을 고려할 때, 이 사안의 질의와 같은 정의규정을 두는 것은 적절하지 않으므로 조례입안 시 이를 참고하시기 바랍니다.

다. 질의 다에 대하여

질의 가에서 살펴본 바와 같이, 중구조례 제2조제1호에서 규정하는 “민간위탁”에는 최초 위탁과 새로운 수탁기관을 선정하여 다시 위탁하는 경우가 모두 포함된다고 볼 수 있고, 이와 관련하여 중구조례 제5조제1항에서는 구청장은 사무를 민간위탁 하고자 할 때에 위임사무는 위임기관의 승인을 받아야 하고, 자치사무를 민간위탁하는 경우에는 의회의 동의를 받도록 규정하고 있습니다.

또한, 중구조례안 제5조제2항에서는 재계약 시에는 소관 상임위원회에 보고하는 것으로 의회의 동의를 갈음하도록 규정하면서, 해당 사무를 연속하여 민간위탁하는 경우에는 의회 동의를 받은 위탁을 포함하여 매 3회차마다 의회의 동의를 다시 받도록 규정하여, 기존 조례상 “재위탁”을 삭제하고 민간위탁 자치사무의 재계약의 경우에 한해 의회 동의 절차를 규정하고 있습니다.

지방자치단체장의 민간위탁에 관하여 의회의 사전 동의를 얻도록 한 것은 지방자치단체장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치일 것입니다. 따라서 지방자치단체장이 위탁사무를 다시 위탁하거나 기존 위탁계약의 중요한 사항을 변경하고자 할 때 민간위탁에 관한 의회의 적절한 견제기능이 최초의 민간위탁 시뿐만 아니라 그 이후에도 지속적으로 이루어지게 할 필요가 있으므로, 민간위탁 자치사무의 위탁기간 만료 또는 그 밖의 사유로 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 경우에도 의회의 동의를 얻도록 하는 것 역시 지방자치단체장의 집행권한을 본질적으로 침해하는 것으로 볼 수 없습니다(각주: 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010추11 판결 참조).

이 사안의 경우, 민간위탁 자치사무의 위탁계약이 종료되어 해당 사무를 다시 위탁하는 경우에도 일반적인 민간위탁과 달리 의회의 견제기능을 배제할 특별한 이유가 없다는 점, 일반적인 민간위탁에 대해 의회의 동의를 얻도록 한 것은 수탁자 선정에 대한 동의가 아닌 ‘민간위탁 여부에 대한 동의’를 얻도록 한 것으로 위탁계약이 종료되어 다시 위탁할 것인지를 결정할 때에도 여전히 민간위탁 여부에 대해서는 의회의 통제를 받을 필요가 있다는 점 등을 고려하면, 위탁계약이 종료되어 해당 사무를 다시 위탁하려는 경우에도 의회의 동의를 얻을 수 있도록 규정하는 것은 가능할 것으로 보입니다(각주: 법제처 2017. 6. 5. 의견제시 17-0154 참조).

다만, 중구조례안 제2조제1호와 같이 “민간위탁” 정의에 최초 위탁과 기존 민간수탁기관과의 계약 종료 후 공개모집 등을 통해 새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 행위를 모두 포함하도록 하는 내용을 추가하는 경우에는 ‘새로운 수탁기관을 선정하여 위탁하는 행위’ 부분이 수탁기관의 선정까지 중구조례 제5조제1항에 따른 의회 동의를 받도록 하는 것으로 해석될 소지가 있습니다.

일반적으로 지방자치단체의 장으로 하여금 민간위탁에 대해 지방의회의 동의를 받도록 한 취지는 지방자치단체의 장의 민간위탁에 대한 일방적인 독주를 제어하여 민간위탁의 남용을 방지하고 그 효율성과 공정성을 담보하기 위한 장치에 불과하고, 민간위탁 권한을 지방자치단체의 장으로부터 박탈하려는 것이 아니라 할 것입니다(각주: 법제처 2025. 12. 19. 의견제시 25-0409 참조). 따라서, 수탁기관의 선정까지 의회의 동의를 받도록 하는 것은, 민간위탁사무에 대하여 어느 기관에 위탁할 것인지를 의회가 사전에 결정하도록 하는 것이 되어 지방자치단체의 장에게 부여된 집행권한을 과도하게 제한할 소지가 있습니다.

또한, 중구조례 제5조제3항에서는 민간위탁 동의안에 포함해야 할 사항을 규정하면서, 같은 항에서 민간위탁 사무명(제1호), 추진 근거 및 추진 필요성(제2호), 사무내용(제3호) 및 시설의 개요(제4호), 위탁기간(제5호), 소요예산 및 산출근거(제6호), 수탁자 선정방식(제7호) 등 해당 사무를 민간위탁 방식으로 추진하는 것이 적정한지를 판단하는 데 필요한 사항을 규정하고 있는데, 수탁기관의 선정과 관련된 사항은 ‘수탁기관 선정방식(제7호)’과 재계약 경우에 한해 ‘수탁기관 선정위원회 심의결과(제9호)’를 동의안에 포함하도록 규정하고 있을 뿐 ‘수탁기관 선정결과’는 동의안에 포함하도록 규정하고 있지 않으므로, 민간위탁 시에 수탁기관의 선정 자체는 의회의 동의 대상에 해당하지 않는 것으로 보입니다(각주: 법제처 2025. 12. 19. 의견제시 25-0409 참조).

따라서, 중구조례안 제2조제1호 및 제5조제2항의 개정 취지가 새로운 수탁기관의 선정까지 의회의 동의를 받도록 하려는 의미라면, 그러한 취지의 개정은 바람직하지 않습니다.

【의견제시 대상 자치법규 및 관련 법령】

○ 관련 법령

「지방자치법」
제117조(사무의 위임 등) ① 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 보조기관, 소속 행정기관 또는 하부행정기관에 위임할 수 있다.
② 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다.
③ 지방자치단체의 장은 조례나 규칙으로 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무 중 조사·검사·검정·관리업무 등 주민의 권리·의무와 직접 관련되지 아니하는 사무를 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 수 있다.
④ 지방자치단체의 장이 위임받거나 위탁받은 사무의 일부를 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 다시 위임하거나 위탁하려면 미리 그 사무를 위임하거나 위탁한 기관의 장의 승인을 받아야 한다.

「행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정」
제1조(목적) 이 영은 「정부조직법」 제6조제1항 및 그 밖의 법령에 따라 행정능률의 향상, 행정사무의 간소화와 행정기관의 권한 및 책임의 일치를 위하여 법률에 규정된 행정기관의 권한 중 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장에게 위임하거나 다른 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장에게 위임 또는 위탁할 권한을 정하고, 「정부조직법」 제6조제3항 및 그 밖의 법령에 따라 행정 간여(干與)의 범위를 축소하여 민간의 자율적인 행정 참여의 기회를 확대하기 위하여 법률에 규정된 행정기관의 소관 사무 중 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 위탁할 사무를 정함을 목적으로 한다.
제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. “위임”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 그 보조기관 또는 하급행정기관의 장이나 지방자치단체의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.
2. “위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 장의 권한 중 일부를 다른 행정기관의 장에게 맡겨 그의 권한과 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.
3. “민간위탁”이란 법률에 규정된 행정기관의 사무 중 일부를 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인에게 맡겨 그의 명의로 그의 책임 아래 행사하도록 하는 것을 말한다.
4. “위임기관”이란 자기의 권한을 위임한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수임기관”이란 행정기관의 장의 권한을 위임받은 하급행정기관의 장 및 지방자치단체의 장을 말한다.
5. “위탁기관”이란 자기의 권한을 위탁한 해당 행정기관의 장을 말하고, “수탁기관”이란 행정기관의 권한을 위탁받은 다른 행정기관의 장과 사무를 위탁받은 지방자치단체가 아닌 법인·단체 또는 그 기관이나 개인을 말한다.
제10조(다른 법령과의 관계) 민간위탁사무에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 없으면 이 영에서 정하는 바에 따른다.
제11조(민간위탁의 기준) ① 행정기관은 법령으로 정하는 바에 따라 그 소관 사무 중 조사·검사·검정·관리 사무 등 국민의 권리·의무와 직접 관계되지 아니하는 다음 각 호의 사무를 민간위탁할 수 있다.
1. 단순 사실행위인 행정작용
2. 공익성보다 능률성이 현저히 요청되는 사무
3. 특수한 전문지식 및 기술이 필요한 사무
4. 그 밖에 국민 생활과 직결된 단순 행정사무
② 행정기관은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사무에 대하여 민간위탁의 필요성 및 타당성 등을 정기적·종합적으로 판단하여 필요할 때에는 민간위탁을 하여야 한다.
③ 행정기관이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사무를 민간위탁하였을 때에는 필요한 사무처리지침을 통보하고, 그 처리에 필요한 적절한 조치를 하여야 한다.
제13조(계약의 체결 등) ① 행정기관은 민간수탁기관이 선정되면 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결하여야 한다.
② 행정기관은 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결할 때에는 계약 내용에 민간위탁의 목적, 위탁 수수료 또는 비용, 위탁기간, 민간수탁기관의 의무, 계약 위반 시의 책임과 그 밖에 필요한 사항을 포함하여야 한다.
③ 위탁기관은 제1항에 따라 민간수탁기관과 위탁에 관한 계약을 체결한 경우에는 소관 민간위탁사무의 내용, 근거, 민간수탁기관, 위탁기간 등 위탁계약에 관한 사항을 해당 기관의 인터넷 홈페이지에 공개해야 한다.
④ 제3항에도 불구하고 국가안전보장·외교·국방 등 민간위탁사무의 성질상 공개가 적절하지 않은 경우에는 공개하지 않을 수 있다.
제13조의2(재위탁) ① 민간수탁기관은 민간위탁사무를 효율적으로 처리하기 위하여 필요한 경우에는 법령으로 정하는 바에 따라 민간위탁사무의 일부를 재위탁할 수 있다.
② 위탁기관은 민간수탁기관의 재위탁 내용 등을 공개해야 한다. 이 경우 제13조제3항 및 제4항을 준용한다.